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古代法 第四章

2006-07-16 11:23   来源:沈景一 译       我要纠错 | 打印 | 收藏 | | |

第四章 自然法的现代史

  从前面所说的,可以推断,改变罗马法律学的理论决不能被认为有哲学上的正确性。这种理论事实上包括了“思想的混合方式”之一,这种所谓思想的混合方式现在被认为是人类思想初期的最高思想的特点,同时也是我们今天的智慧的努力所不难发现的。“自然法”把“过去”与“现在”混淆起来了。逻辑上,它意味着曾经一度由自然法支配的一种“自然”状态;但法学专家并不明白地或确信地说到过有这样一个状态存在,这种状态除了偶然在幻想黄金时代的诗歌中能发现外,的确也绝少为古人们所注意到。自然法从实际效果讲,是属于现代的产物,和现存制度交织在一起的东西,是一个有资格的观察家可以从现存制度中区分出来的东西。把“自然”的法规从同这些法规混淆在一起的各种粗陋成分中分离开来的鉴别方法,是一种单纯和调和的感觉。但是这些经过提炼出来的原素所以能受到重视,却并不是由于它们的单纯和调和,而是由于它们来自太古的“自然”统治。这种混淆并没有为法学专家的现代学生们成功地解释清楚,而对“自然法”提出的一些近代纯理论中暴露出来的认识模糊、用语含混不清之处,实际上远比我们公正地责咎于罗马法学家的还要来得厉害。有些研究这个主题的著者,认为“自然”法典存在于将来,是所有民事法律正在走向的目的,他们企图用这种方法来避免基本的困难,但是这非但同旧理论所根据的假设完全相反,而且也许混杂了两种自相矛盾的理论。这种不问过去只向将来寻求完善典型的倾向,是由基督教带到这世界上来的,古代文学很少或者没有暗示过这样一种信念,即认为社会进步必然地是从坏到好的。

  但是,这个理论在哲学上虽然有其缺陷,我们却不能因此而忽视其对于人类的重要性。真的,如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念,这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史,究竟会朝哪一个方向发展了。

  法律以及由法律结合在一起的社会,在其幼稚时代,似乎很容易遭受两种特殊危险。其中之一是,法律可能发展得太快。在比较进步的希腊社会中,它们的法典就发生过这种情形,这些法典用惊人的速度从繁杂的程序形式和不必需的术语中解脱出来,并且不久以后就使各种严峻的规定和规则上不再依附着任何迷信色彩。它们这样做,其本意并不是为了人类的最终利益,虽然因此而使其公民获得的直接好处可能是相当大的。国民性中最罕见的特性之一,是这样的来应用和制定法律的能力,即一方面在达到抽象公正中忍受着不断地发生的错误,而在同时却不丧失法律可能符合于一个较高理想的希望或愿望。希腊的思想家本其高贵的和顺应的特性,没有把自己局限在窄狭的法律公式中;我们对于雅典平民法院的工作情况掌握着正确的知识,如果我们用雅典平民法院来推测希腊的法院,则我们可以知道,在希腊法院中有着非常强有力的倾向把法律与事实混淆在一起。当时“演说家”(Orators)的遗著,以及亚里士多德(Aristotle)在“修辞学论”(Treatise on Rhetoric)中所保存的法庭语录,显示出当时对纯粹的法律问题往往是用可能影响法官心理的各种理由来进行辩论的。通过这种方法,不可能产生持久的法律学制度。一个社会对于某些特殊案件,为了要得到一个理想的完美的判决,就毫不迟疑的把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下,如果这个社会确有任何司法原则可以传诸后世,那它所能传下来的司法原则只可能仅仅是包括着当时正在流行的是非观念。这种法律学就不能具有为后世比较进步的概念所能适合的骨架。充其量,它只是在带有缺点的文明之下成长起来的一种哲学而已。

  很少民族社会的法律学曾受到这种或则过早成熟或则时机未熟就已经瓦解的特殊危险的威胁。究竟罗马人有没有受到过它的严重威胁,当然还不能确定,但是无论如何,罗马人在其“自然法”的理论中是有着适当的保护的。因为法学专家显明地把“自然法”想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度,但是在民事法律还没有被废弃以前,自然法却不能把它们取而代之。在国外自然法是没有这种神圣不可侵犯的印象的,就是只要向它提出申诉就有可能使处理特定诉讼案件的法官的心理为之折服。这个概念的所以有其价值和作用,是因为它能使人在想象中出现一个完美法律的典型,它并且能够鼓舞起一种要无限地接近于它的希望,而在同时,对于还没有适应于这个理论的那些现存法律义务,它又从不使法律实务者或市民加以否认。同样重要的,应该看到,这个模范制度同许多在以后时期曾嘲弄过人们的希望的制度不同,并不完全是幻想的产物。从来没有人把它看作是建筑在完全没有经过考验的原则之上的。一般的看法,它是现存法律的基础,并且一定要通过现存法律才能找到它。它的职能,简单地讲,是补救性的,而不是革命性的或无政府状态的。这一点,不幸地,恰恰就是现代对于“自然法”的见解常常不再和古代见解相同的地方。

  社会在幼年时代要招惹到的另外一种危险,曾阻碍了或停住了更大一部分人类的进步。原始法律的僵硬性,主要是由于它同宗教的早期联系和同一性而造成的,这种僵硬性曾把大多数人在生活和行为上的见解束缚住,使它们和人们的惯例第一次被固定为有系统形式时的见解一样。世界上只有一二个民族由于奇异的命运才能使它们免除了这种不幸,而从这些民族所出的支系曾丰富了少数现代社会,但是情况仍旧是这样:在大部分世界中,只有墨守着由原始立法者所设计的最初计划,法律才能达到其完美性。如果在这类情形中,智慧确曾对法律发生过影响,那它能一致地以之自夸的,就是它能在古原文的基础上,求得种种机巧的牵强附会的结论,而在其文字性质上却毫无显著的背离。我找不出任何理由,为什么罗马法律会优于印度法律,假使不是“自然法”的理论给了它一种与众不同的优秀典型。在这个稀有的事例中,这个由于其他原因而注定了对人类发生巨大影响的社会,把单纯和匀称作为其心目中一个理想的和绝对的完美法律的特证。一个国家或者一个职业在其力求改进时,如果能有一个明显的要达到的目标,其重要性是不能忽视的。在过去三十年间,边沁之所以能在英国发生巨大影响,其秘密就是在于他能成功地把这样一个目的,向国人提出。他给我们一个明白的改良规则。前一世纪中的英国法学家是敏锐的,当然不致于会被这样一个似是而非的言论所蒙蔽,以为英国法律是人类完美的理想,但是由于缺乏任何其他原则可资依据,他们在行动上似乎就相信着这样一个说法。边沁提出社会幸福,把它作为优先于其他一切的首要目的,这样,就使一个长期以来正在寻找出路的洪流,得到了发洩。

  如果我们把前面所描述的假定作为边沁主义的古代对称物,这不能说是完全出于妄想的一种比较。罗马理论引导人们努力的方向,正和这个英国人计划的理论所导致的方向,完全相同;罗马理论的实际结果,同主张坚决地追求社会一般幸福的改良法学派所可能达到的结果,不致于有很大的区别。

  但如果认为这个理论是边沁原则的有意识的豫期,则是一种错误。毫无疑义,在罗马的普通文献和法律文献中,确有时以人类幸福作为补救立法的正当目的,但如果拿有关这个原则的证据,同不断地给予“自然法”笼盖一切的主张的颂扬相比,则前者是显著地少而无力的。罗马法学专家所甘心悦服的,不是近似博爱的东西,而是它们的单纯和调和之感——就是他们意味深长地称为“文雅”的东西。他们辛勤劳力的结果,恰和一个更精确的哲学所企求的相一致,这正是人类好运的一部分。

  回过头来看自然法的现代史,我们断然相信它的影响是广泛深入的,但这种影响的是好是坏,则就比较难以坚定地加以肯定。同它有关的各种学说和制度,是在我们时代中争论最剧烈的一些资料。譬如说,“自然法”理论是一切特殊观念如法律、政治与社会的渊源,在过去一百年间通过法国而传遍西方世界。法学家在法国史上所占有的地位以及法律概念在法国思想中所占的领域,始终是非常巨大的。但现代欧洲的法律科学,其起源实在不是在法国,而是在意大利,在意大利各大学的使者在大陆各地创设的和企图(虽然结果是徒劳的)在我岛国创立的学校中,建立在法国的学校对这个国家的命运产生了最大的影响。当时的法国法学家立即同加佩皇族(house of Capet)的国王们结成了密切的联盟,而法兰西君主国之所以能从省邦和藩属的割据状态中成长起来,一方面固然是由于武力,同时也借助他们对帝王特权的主张以及他们对封建承继规则的解释。法国国王们同法律家之间的谅解,使国王们在对大封建主、贵族和教会的斗争中取得巨大的利益,我们只要研究一下直到中世纪还在欧洲流行着的各种观念就能够体会到这一点。首先是对于概括的非常醉心以及对于一般命题的出奇的崇拜,因此,在法律的分野内,对于看上去似乎能包含和总括在各地区作为惯例实行的许多各别规则的每一条一般公式就都油然而产生一种虔敬之心。像这样一类的一般公式,对于熟习“民法大全”或“注释集”的法律实务者说来,当然是不难尽量提供的。但是此外还有其他原因使法学家的权力有更大的增加。在我们所谈到的时期中,对于成文法律究竟有怎样程度和怎样性质的权力,在观念上是普遍地模糊的。一般讲来,独断的序言,兹规定(Ita scriptum est),似乎即足以止息所有的异议。按照我们今日的心意,我们对于所引证的公式,必将审慎地加以研究,查询起来源,必要时并会否认它所属的法律有代替当地习惯之权,但前辈法学家可能就不敢这样做,他们只是考究一下法律的规定是否可以适用,充其量,也只是从“法学汇纂”或“寺院法”中引一些相反的命题而已。对于各种法律争论中这个最重要的方面人们看法的变化无定,必须牢记在心中,因为这不但可以帮助说明法学家对于帝王出过一臂之力,同时也可以使几个古怪的历史问题得以阐明。“伪教皇教令集”(Eorged Decretals)著者的动机以及他的非常成功,也能因此而更加容易领会。再就一个关系较小的现象而论,它能够帮助我们、虽然只是部分地,了解布拉克顿的抄袭主义。这个生活在亨利三世(Henry Ⅲ)时代的英国著者,竟会把他的一篇全部形式和三分之一内容直接剽窃自“民法大全”的论文,作为纯粹英国法的纲要,而向其同胞宣扬。他竟敢在正式禁止系统地研究罗马法的一个国家内作这样的试验,这在法学史上将始终成为一个最不可解之谜。但当我们了解到当时对于成文法律有拘束力的一般意见,不论起来源如何,则我们的惊异是仍旧可以略为减少的。

  当法国的国王们在长期争取最高统治权的斗争中得到胜利的结束时,约相当于瓦罗亚安古伦(Valois Angoule Jme)王族继承皇位的时候,法国法学家的地位是特殊的,并且延续到革命爆发为止。一方面,他们形成了国内最有教养的并且是最有势力的阶级。他们尽量利用他们在封建贵族以外的一个特殊阶级的地位,他们并且通过了一个组织把他们的职业分布到全法国来确保他们的影响,这个组织包括许多巨大的特许公司,具有广泛而明确的权力,以及更为广泛无限制的发言权。不论他们所担任的是辩护人,是法官,或是立法者,在其性质上他们都远超过全欧洲的同辈。他们的法律技巧,他们的能言善辩,他们的善于类比和调和,以及(如果以他们中最著名的人物来评定)他们对公正概念的热诚,正和他们所赋有的各式各样的独特天才,同样是十分引人注意的。在这多样的天才中包括着由古乍斯(Cujas)到孟德斯鸠,由达该素(D‘Aguesseau)到都漠兰(Dumoulin)的两个相反的极端之间的全部人物。但是在另一方面,他们必须执行的法律制度,则与他们所养成的习性完全不同。这个主要经由他们的努力而组成的法国,当时从一种畸形的和不协调的法律学受到的苦恼,远超过了其他的任何欧洲国家。一次巨大的分裂终于在这个国家发生,把它分为成文法区域(Pays du Droit Ecrit)和习惯法区域(Pays du Droit Coutumier),前者承认成文的罗马法为其法律学的基础,后者只在它能提供一般表现形式或是它能提供同当地惯例相一致的法律推理方法时,才加以采用。这样划分的区域,又被划分为不同的小区域。在习惯法区域中,就其习惯的性质来说、省与省之间不同,县与县之间、市与市之间又有不同。在成文法区域中,掩盖在罗马法上面的封建规则,其层次组成亦非常复杂。英国从来没有发生过这样的混乱情况。在德国,这种情况曾经存在,但因为和该国政治宗教间的深刻划分,在很大程度上是非常协调的,所以很少影响,甚至难以感觉到法国的独特之点在于当君主的中央政权正在不断加强,完全的行政统一工作正在迅速完成,以及在人民中间一种热烈的国家精神正在发展起来的时候,这种法律上非常参差的情况还是继续着,丝毫不感到有什么改变。这种矛盾现象产生了许多严重的后果,其中,尤以它在法国法学家心神上所产生的效果,最为重要。他们在推理上的意见和他们在智力上的偏见,恰恰和他们的利益和职业习惯完全相反。他们既深深地感觉到并完全认识到法律学上的完美是在于单纯性和一致性,因此便以为或似乎以为那些确实感染着法国法律的缺点是难以革除的,因此,在实际上,他们常拒绝纠正这些缺点,其顽固程度即在比较不开明的同胞中也是不常有的。但当时有一种方法可以用来调和这些矛盾。他们变成了“自然法”的热烈拥护者。“自然法”跳过了所有的省市界限;它不管一切区分,不论是贵族和市民之间的,市民和农民之间的;它给明白、单纯和系统以极端崇高的地位;但是它并没有促使其拥护者进行任何特殊的改进,亦没有直接威胁到任何可尊敬的或有利的专门性质。“自然法”可以说已成为法国的普通法,或者,无论如何,承认它的尊严和要求已成为所有法国法律实务者一致同意的一个哲理。革命前法学家的言论中,对“自然法”毫无保留地一致颂扬,而值得注意的是,那些专事诽谤纯粹罗马法的“习惯”论者,在谈到“自然”及其规定时,往往甚至比自认为只尊重“法学汇纂”(Digest)及“法典”的民法学家,更为热烈。都漠兰是古“法兰西习惯法”所有权威学者中的最高权威,却有几篇非常透彻详尽的有关“自然法”的论文,他的颂词并且有一种特殊的风格,显然同罗马法学专家的小心慎重有着距离。一个“自然法”的假说已成为不复是指导实际的一种理论,而是纯理论信仰的一种信条;因此,我们将发现在它比较近来所经受的变化中,由于其拥护者的推崇,它的最弱部分也上升到了其最强部分的水平。

  在“自然法”史达到最紧要的关头时,十八世纪已经过去了一半。如果对于自然法理论及其后果的讨论继续专属于法律界,则它所受到的重视可能要有一些减少;因为到这个时候,“论法的精神”出版了。孟德斯鸠在这本书中,一方面相当夸张地显示出作者强烈地不愿接受以前通常是不加详细审查而予以容忍的各种假设,另一方面又相当模糊地表现出作者要与现存偏见相调和的愿望,但是,这本书虽有其缺点,却仍按照着“历史方法”进行研究,在这种方法之前,“自然法”是从来没有能瞬息维持其立足点的。它不但受到了大众的欢迎,并且在思想上也发生了巨大的影响;但是,在事实上它并没有得到进一步深入的机会,因为似乎注定要被它所毁灭的反假说突然从法庭传到了民间,并且成为远较法院或学校中曾经激辩过的主题更能引起激烈争执的主题。这个把它放在新地位的人,是一个非常的人,他没有学识,很少美德,并且也没有十分坚强的个性,但由于一种鲜明的想象力,以及他对于人类的真诚的热爱(为了这,我们对他有许多地方应该原谅的),却使他成为历史上不可磨灭的人物。在我们自己的一代中,我们从来没有看到过——的确,即在全世界整个历史过程中,也不会看到一次或二次以上的——这样一个文件,曾对人类的心灵、对知识分子的躯体和灵魂产生过像卢梭在1749年和1762年之间所产生的那样巨大的影响的。在由贝尔(Bayle)和部分地由我国的洛克(Locke)开始,最后却由伏尔泰(Voltaire)完成的纯然是偶象破坏的努力以后,这是要重新建立人类信念的第一次尝试;并且,除了每一个有建设性的努力常常必然优于单纯的破坏性的努力以外,它还有着一个卓越之处,就是在一个几乎普遍的怀疑论的氛围中间,提出了所有过去推理方面知识的健全性问题。在卢梭的一切理论中,其中心人物,不论是穿着英国服装在一个社会契约上签名的或者是率直地把所有历史特性完全剥光的,都一律是在一种假设的自然状态中的 “人”。每一种法律和制度,凡是不能适合于这些理想情况下的这种想象的人,都被加以非难,认为是从一种原始完美状态的堕落;对于每一种能使社会更接近于 “自然”生物统治着的世界的社会变革,都认为是可以赞美的,并值得用任何明显的代价使其实现。这个确论仍旧是罗马法学家的理论,因为在这个人类居住的“自然条件”(Natural Condition)的暗影中,除了对于法学专家具有非常魔力的单纯和调和之外,竟没有一个特色和特点为人们所注意到;但是这个理论好像是本末倒置过来了。现在所研究的主要问题,已不是“自然法律”,而是“自然状态”(State of nature)。罗马人曾认为,如果对于现存的各种制度加以仔细观察,则在这些制度中必然可以挑选出有几个部分或者立即可以显示出来,或者必须经过法律上的纯净作用才可以显示出那种自然统治的痕迹,这种自然统治在罗马人看起来,有可能是真实的。至于卢梭的信念是:一个完美的社会秩序可以求之于单纯的对自然状态的考虑,这一种社会秩序完全同世界的实际情况没有关系,并且完全同世界的实际情况不同。这两种见解的分歧是巨大的,一种是痛责现在,因为它不像理想中的过去:而另外的一种,假定现在同过去一样的必要的,因此也就不轻视现在或谴责现在。我们没有必要枉费时间,以详细分析这建筑于一个自然状态基础上的政治、艺术、教育、伦理学和社会关系的哲学。这种哲学对于每一个国家中比较不精确的思想家还具有特别的吸引力,并且无疑地是妨碍着应用“历史研究方法”的几乎一切先入之见的、多少是不直接的根源,但它已为我们今日有识者所不信任到了这样的程度,竟使那些熟知纯理论的错误具有非常活力的人们,为之惶惑不止。在今天最常提到的问题,也许并不是这些意见究竟有什么价值,而是:在一百年以前使它们有这样的盖过一切的优势,其原因究竟是什么。我认为回答是很简单的。在上一世纪中,有一种研究最可能用来纠正凡是专门注意于古法律的人很容易陷入的误解,这种研究便是宗教的研究。但希腊宗教如当时所理解的那样,都已被分散于许多想象的神话中。东方的各种宗教纵使确曾受到过注意,但这些宗教似乎都迷失于空虚的宇宙开辟论中。只有一种原始记录,值得加以研究——就是早期的犹太史。但当时的种种偏见阻止着我们利用它。卢梭学派同伏尔泰学派所共有的少数特征之一,是完全轻视一切宗教上的古代事物,特别是属于希伯来民族的。众所周知,当时的理论家都不仅认为以摩西(Moses)为名的制度并非真的出自神授,认为它们也不是象传说那样在一个较后的时期被制定为法典的,他们认为这些制度以及全部的“摩西五经”(pentateuch)都只是一种毫无根据的伪造,是在从“幽囚”(Captivity)中回来以后完成的。这些思想家所以作出这样的假定,因为这与他们的荣誉有关。因此法国的哲学家们,既被阻止取得这个反对纯理论谬见的主要保证,就在他们热切于从他们认为是僧侣的迷信中逃避出来的时候,又轻率地把他们自己投入了法学家的迷信中去。

  但是这个以自然状态的假设为基础的哲学,虽然因为它只被看到了其粗糙的和比较容易看到的一面,一般的评价不高,但这并不是说,当它在比较精巧的伪装中,就失掉了它可以赞美的地方、通俗的地方和它的力量。我相信,象我前面已说过的,它仍旧是“历史方法”的劲敌;并且(除了宗教上的反对以外)凡是拒绝或责难这种研究方式的人,一般都是由于有意或无意地受到了信赖社会或个人的非历史的即自然的状态的一种偏见或武断的影响的结果。不过“自然”学说及其法律观点之所以能保持其能力,主要是由于它们能和各种政治及社会倾向联结在一起,在这些倾向中,有一些是由它们促成的,有一些的确是它们所创造的,而绝大部分则是由它们提供了说明和形式。它们明显地大量渗入到不断由法国传播到文明世界各地的各种观念中,这样就成为改变世界文明的一般思想体系的一部分。这些学理对民族命运所加的影响,其价值如何,当然是我们时代中最热烈争辩的论点之一,对于这个方面,我们不准备在本文中加以讨论。但是如果回顾一下自然状态理论在政治上达到非常高度的重要性的时期,则绝少人会否认:在第一次“法国革命”时期,曾经多次发生的重大失望都是由它有力地促成的。它产生了或强烈地刺激了当时几乎普遍存在的智力上的恶习,如对现实法的蔑视,对经验的不耐烦,以及先天的优先于一切其他理性等。这种哲学紧紧地掌握住了那些比较思想得少、同时又不善于观察的人,它的发展趋势也就比例地成为明显的无政府状态。可惊异的是,杜蒙(Dumont)为边沁出版的“无政府的诡辩”(Sophismes Anarchiques)一书中具体地表现了边沁所暴露的显然是来自法国的谬见,有很多是来自经过法国变化的罗马假设,并且除非是参照了罗马假设,这些诡辩是不容易理解的。在这一点上可以参考在革命的各个主要年代中间的劝戒者(Monteur)。时代越黑暗,则诉诸“自然法律和状态”便越加频繁。在“国民议会”中这种情况比较少见;在“立法议会”时期则比较经常;在“宪法会议”中,在辩论着阴谋和战争的纷争声中,这种情况便永久存在着。

  有一个例子非常明显地说明了自然法理论对现代社会的影响,并且表明这些影响是如何的深而且远。我以为人类根本平等的学理,毫无疑问是来自“自然法”的一种推定。“人类一律平等”是大量法律命题之一,它随着时代的进步已成为一个政治上的命题。罗马安托宁时代的法学专家们提出:

  “每一个人自然是平等的”(omnes homines natural Equales sunt),但在他们心目中,这是一个严格的法律公理。他们企图主张,在假设的“自然法”之下,以及在现实法接近“自然法”的程度内,罗马“市民法”所支持的各阶级人们之间的武断区分不应该在法律上存在。这个规定对罗马法律实务者,是有相当的重要性的,因为这使他们必须记着,凡在罗马法律学被推定为完全符合于“自然”法典的规定时,则罗马法院在考虑公民与外国人之间、人民与奴隶之间、“宗亲”与“血亲”之间的一切问题时,却不应该有所区别。凡是作这样主张的法学专家,当然决不会指摘使市民法不能达到其理论形式的社会安排,他们显然也不会相信世界真会看到人类社会会同自然组织完全同化的。但当人类平等学说披上了现代服装而出现时,它显然已包藏着一种新的意义。罗马法学专家用“是平等”(Equales sunt)的这些字眼,其所含意义真和他所说的完全一样,而现代民法学家在写“人类一律平等”时,他的意思是“人类应该平等”。罗马人以为自然法是和市民法同时存在的,并且是在逐渐吞并着市民法的,这种特殊看法显然已经被遗忘了,或已经成为不可理解的了。这些字眼在过去充其量只是表达了有关人类各种制度渊源、组织和其发展的一种理论,后来开始被用来表示人类长期遭受的大不公正之意。早在十四世纪初期,关于人类出生状态的流行说法虽然明显地想要和阿尔比安及其同时代人的说法相一致,但其形式和意义却已全然不同。路易胡廷国王(King Louis Hutin)解放王家领地内农奴的著名命令中的前言,在罗马人听来,将是非常陌生的,“既然按照自然法,每个人应该生而自由;由于自上古以来就已采用并一直到现在还在我国土上被保持着的某种惯例和习惯,并且可能由于人们前辈的罪行,在我们普通人民中就有许多人陷入了被奴役的地位,因此,我们等等”,这不是一条法律规定而是一个政治教条的宣言;从这个时候起,法国法学家们在谈到人类平等时,正好象这是偶然被保留在他们的科学中的一个政治真理似的。象来自“自然法”假设中的一切其他演绎一样,同时也象“自然法”这个信念的本身一样,它在直到被从法学家之手转入到十八世纪文人们之手以及信服他们的公众之手以前,只是毫无生气地被同意着,而且它对意见和实践也都很少有影响。在这些文人之手中,它成为他们信条中最清楚的教理,并被认为是一切其他教理的一个总结。但是,它最后在1789年事件中所以得势,可能不完全是由于它在法国的声望。因为在这世纪的中叶,它已被传播到了美国。当时的美国法学家,尤其是弗吉尼亚(Virginia )的法学家,似乎已具有和英国同时代人不同的大量知识,其主要不同之点,是在他们的知识中包括了许多只可能来自欧洲大陆法律文献的知识。只要参考一下哲斐孙(Jefferson)的著作,就可以看到他是如何深受到法国当时时尚的半法律、半通俗的见解的影响;我们也毫不怀疑,正是由于他们对法国法学家这些特殊观念深表同情,在“独立宣言”(Declaration of Independence)开头的几行中,这位指导着当时美国事务的哲斐孙和在这殖民地中的其他法学家,就把这独特的法国假设即“人类生而平等”和英国人最熟悉的假设“人类生而自由”相结合在一起。这是放在我们当前的这个学理的历史中有极大重要性的一节文句。美国法学家这样突出地和这样着重地主张人类的根本平等,这在他们自己国家中,并且在较小的程度上,也在大不列颠,推动了一个政治运动,到现在还远没有衰竭下来;但除此以外,他们正把他们所一度采用的教条还给了法国本土,赋予了更巨大的能力,并且使它受到了一般人更大的欢迎和尊敬。甚至在第一次“国民议会”中比较小心谨慎的政治家,也重复着阿尔比安的命题,好象这个命题立即自荐于人类的本能和直觉似的;并且在所有“1789年的各种原则”中,这是唯一的曾受到最少的热烈的攻击,曾最彻底地影响现代意见并将最深刻地改变社会构成和国家政治的原则。

  “自然法”所尽的最伟大的职能是产生了现代“国际法”和现代“战争法”(Law of War),虽然它的这一个部分效果是非常重要的,但在这里,由于它和本文关系不大,因此将略而不论。

  在形成“国际法”基础的各种假定中间,或在形成“国际法”中到现在仍旧能保持其从原来建筑师那里所接受的形态的部分基本假定中间,有二三种特别显得重要的假定。其中第一个表现在这样的一个立论中,即认为有一种可以确定的“自然法”。格罗修斯及其后继者直接从罗马人那里得到这一个假设,但他们同罗马法学专家之间以及在他们相互之间,对于确定的方式,在看法上有着巨大的分歧。在文艺复兴以后盛极一时的公法学家中,几乎每一个人都野心勃勃,提出了新的和更容易处理的有关 “自然”及其法律的定义,并且无可争辩,当这个概念经过一系列的“公法”学著者之手,在其周围就积聚了一大堆的附加物,其中包括了都是从支配着各学派的每一种伦理学理论中得来的各种观念片段。虽然是这样,但仍有明显的证据证明这个概念主要是有历史性质的,因为从自然状态的各种必要特点中探求自然法典;虽然经过了种种努力,但所获得的结果,正和人们把罗马法学家的意见不加探究或修正而立即采用时所可能得到的结果,完全相同。如果把国际法中的协约和条约部分撇开不论,可以看到,在这制度中有相当惊人的一部分是由纯粹罗马法律所组成的。法学专家的每一种学理,只要经过他们确认为同“万民法”相协调时,公法学家就以种种理由来借用它,不论这个学理是如何明显地标志着其罗马渊源。我们也可以看到,这些派生的理论是带有其原来观念的弱点的。大多数公法学家的思想方法仍旧是“混合的”。在研究这些著者时,最大的困难始终是在弄清楚他们所讨论的究竟是法律还是道德——他们所描写的国际关系状态究竟是现实的还是理想的——他们所说的究竟是事实,还是他们的意见认为应该是这样的。

  作为“国际法”基础的其次一个假设是,“自然法”与国家相互之间(interse)有拘束力。一系列主张或认可这原则的言论,得追溯到现代法律科学的极幼稚时代,并且初看起来,它好像是直接来自罗马人学说的一个推理。人为的社会状态和自然状态不同,在前者之中有一个明显的制法者,在后者却没有,因此,如果某一个单位不承认它们服从一个共同主权或政治领袖的时候,它们就好像恢复到了受命于“自然法”了。国家就是这类的单位;它们各自独立的这个假设,排斥了一个共同立法者的观念,并从这观念出发,按照某种思想方法进而得到了从属于自然原始秩序的观念。另一种想法认为各独立的社会相互之间没有任何法律把它们联系着,但这种无法律状态正就是法学专家们的“自然”所厌恶的真空。如果一个罗马法学家遇到有市民法被排斥不能适用的情况,他就立即会以“自然”法令来填补这个空隙,这样一种想法,显然是有理由的。但我们不能就因此以为,在历史的任何时期中,都确实可以得出这样的结论,虽然这在我们的眼光中是非常明确和直接的。根据我的判断,罗马法的遗作中没有任何一节可以用来证明法学专家确曾相信自然法在独立国家之间有任何拘束力;并且我们不得不看到,对于把君主领土看作和文明同境界的罗马帝国公民们,如果确有各国平等隶属“自然法”这样的想法,也至多只是古怪理论的一个极端结果。真相似乎是:现代的“国际法”虽然无疑是罗马法的后裔,但只是由一种不规则的血统相联系着的。现代早期的罗马法解释者,误解了“万民法”的意义,毫不犹豫地认为罗马人传给了他们一套调整国际事务的法律制度。在起初这个“国际法”成为有许多可怕的竞争者与之相对抗的一种权威,而欧洲是长期处在这种情况下,阻碍着它被普遍接受。但是,逐渐地,西方世界安排了它自己,使其形式比较适合于民法学家的理论;情况的变更摧毁了所有敌对学理的势力;最后,在一个罕有地幸运的机会,阿雅拉(Ayala)和格罗修斯终于为它取得了欧洲的热诚同意;这种同意曾经在每一个不同的庄严条约中被一再重复申述着。它的胜利主要应归功于这些伟大人物,他们并且企图把它放在一个完全新的基础上,这是毋庸赘述的;而且毫无疑问,在这转移位置的过程中,他们改变了很多它的结构,虽然远没有一般所想象的那么多。格罗修斯既然从安托宁法学专家那里采用了这个论点,认为“万民法”和“自然法”是同一的,他和他的直接前辈及直接后继者便使“自然法”具有一种权威,这种权威要不是在那个时候“国际法” 的含义模糊不清,是也许永远不会为“自然法”要求的。他们毫无保留地主张“自然法”是各国的法典,于是就开始了这样一种过程,就是把假定是从单纯考虑“自然”概念而求得的各种规定灌输到国际制度中去,这个过程几乎一直延续到我们的时代。还有一种对于人类有着巨大实际重要性的后果,虽然在欧洲早期现代史中并非完全不知,但在直到格罗修斯学派的学理获得盛行之前,却从来没有被明显地或普遍地承认过。如果各个国家的集体都受着“自然法”的统治,则组成这个集体的各个原子必须绝对平等。人类在“自然”的王笏之下,是一律平等的,从而,如果国际间的状态是一种自然的状态,则各国也一定是平等的。独立的国家不论大小强弱不同,但在国际法的眼光中是一律平等的;这个命题对人类的幸福有巨大的贡献,虽然它在各个时代中继续不断地为各种政治倾向所威胁着。如果“国际法”不是由文艺复兴后的公法学家们完全从“自然”的庄严主张中求得,那末这个学理可能永远不能获得一个稳固的立足点。

  可是,总的讲起来,象我在前面已经说过的,自从格罗修斯时代以来,在加于“国际法”上的各种附加物中,只有很小一部分是从罗马“万民法”最古资料直接采取来的。土地的取得始终是引起国家野心的巨大的刺激物;而适用于这种取得的法律规定,以及消除因土地取得而造成的战争的法律规定,都仅仅是从罗马法中有关取得“万民法”财产的各种方式的部分中抄袭得来的。这许多取得的方式,象我在前面已经企图说明的,都是由前辈法学专家从其所观察到的各种惯例中抽象出来的一些共同要素,这些惯例曾经流行于罗马周围各部落间;根据它们的来源,这些规定被归类在“各国共有的法律”中,再由于他们的单纯性,后来的法学家便认为它们恰合于一个“自然法”的较近代的概念。它们就这样编进了现代的“国际法”,其结果是,国际制度中有关领土(dominion)、领土性质、领土范围、取得和保卫领土方式的那些部分,便都是纯粹的罗马“财产法”——这就是说,罗马 “财产法”中的那些部分,曾为安托宁法学专家想象为和自然状态有某种一致性的。为了使“国际法”中这些章节能付诸实施,有必要使存在于主权者之间的相互关系,如同罗马所有者各个成员之间存在的关系一样。这是建立“国际法典”所依据的各种假定中的另一个假定,而这也是在现代欧洲史开头几个世纪中不可能被同意的一个假定。这个假定可以被分解为这样一个双重命题,一方面“主权是领土的”,即它是始终和地球表面上一定部分的所有权联系着,另一方面“主权者相互之间,应该被认为不是国家领土的最高所有人,而是绝对所有人”。

  许多现代的“国际法”著者都默认:他们以各种衡平和常识原则为基础建立起的整套学理,都可以在现代文明的各个阶段中推论出来。但这个默认一方面掩盖着国际理论上所存在的某些真正缺点,另一方面,就大部分的现代史而论,实在是完全不足取的。在国际事务中“万民法”的权威并不是始终不受到反抗的;相反的,它不得不长时期地和几种相竞争的制度不断斗争着。同时,主权的领土性质也并不是始终被承认着的,因为在罗马统治解体以后,人们的心理是长时期地处在和这类概念不相协调的观念的支配之下。在“国际法”上这两个主要假定被普遍承认之前,一个旧的制度以及建筑在它上面的思想观念必然地要腐败,一个新的欧洲,以及与之相适应的新的观念必然地要生长起来。

  有一桩事值得注意,在我们通常称为现代史的大部分时期中,没有接受过所谓领土主权这类概念。在过去,主权并不是和对地球上一部分或再小部分的土地的控制联系在一起的。世界曾有这样许多世纪长期处于罗马帝国的庇护之下,以致忘记了包括在帝国中的广大空间在过去曾一度被划分成许多独立国家,它们都主张有权不受外来的干预,并且标榜着国家权利应该一律平等。在蛮族入侵平靖后,关于主权当时流行着的观念似乎具有双重意义。一方面它有着所谓“部落主权”的形式。法兰克人(Franks ),勃艮弟人(Burgundians),汪达尔人(Vandals),伦巴德人(Lombards)以及西哥特人(Visigoths),当然都是他们所占领着的土地的主人,其中有几种人并以他们自己的名字作为土地的地理名称;但是他们并不根据土地占有的事实而主张任何权利,并且在实际上甚至对于占有的事实也并不认为有任何特别重要性。他们似乎还保留着他们由森林中和草原上所带来的传统,按照他们自己的看法,仍旧是一个宗法社会,一个游牧部落,只是暂时驻扎在能供给他们粮食的土地上而已。

  阿尔卑斯北高卢的一部分,加上了日耳曼的一部分,现在已成为法兰克人在事实上占领的国家—— 就是法兰西;但克洛维(Clovis)的后裔即墨洛温(Merovingian)王朝的首领们并不是法兰西的国王而是法兰克人的国王。另外一种有关主权的特殊观念,似乎是——这是重要的一点——普遍领土的观念。当一个君主失去了领袖与其部族之间的特殊关系,并为了个人的目的急切要取得一个新的主权形式时,他所能采用的唯一先例,是罗马皇帝们的霸术。胡乱摹仿一句谚语,他成了“不为凯撒,即为庸人”(aut Cesar aut nullus)的人。或则他享有拜占廷皇帝(Byzantine Emperor)的全部特权,或则他完全没有任何政治地位。在我们这个时代,当一个新的王朝希望废去被黜免皇朝的名号时,它往往喜欢说它的称号来自人民而不是领土。这样,我们便有了一些法兰西皇帝和国王,还有一个比利时人的国王。在我们所谈到的时期中,在类似的情况下,还出现了另外一种不同的观念。一个 “首领”如果不想再自称为部落国王,必定会要求成为世界的皇帝。这样,当世袭的权臣们和实际上久已废立的君主们相决裂时,他们立即不愿自称为法兰克人的国王,这个称号是属于被废黜的墨洛温的;但他们又不能自称为法兰西的国王,因为,虽然这类称号显然并不是不见经传的,却也不是一个尊严的称号。因此,他们就进而矢志为世界帝国的统治者。他们的动机曾被大大地误解。近代法国作家们曾认为,查理曼(Charlemagne)是远远超过他的同时代人的,不但在其意图的性质上如此,即在他执行这些意图所用的能力上也是如此。不论是否有人在任何时期都是超过他的同时代人的,但有一点必然是真的,即查理曼在企求一个无限制的领土时,确是有力地采取了他当时的时代思想所准许他遵循的唯一的道路。关于他在智力上的卓越,当然是毫无疑问的,但这种卓越不是由他的理论而是由他的行为证明的。

  在见解上的这些特性,并不因为查理曼的遗产为其三个孙子所分割而有所变更。秃头查理(Charles the Bald)、路易(Lewis)和罗退耳(Lothair)仍旧在理论上——如果用这个词是适当的——是罗马的皇帝。正犹如东罗马帝国与西罗马帝国的“凯撒”在法律上都是全世界的皇帝,而在事实上则只各自统治着其中的一半,这三个加洛温朝的皇帝似乎都认为他们的权力是有限的,但是他们的称号是无限的。这同一的纯理论的主权普遍性在肥硕查理(Charles the fat)死亡,发生第二次分裂时仍继续和王位联系着,并且,真的,在日耳曼帝国存续期间内,从来没有完全和它分离过。领土主权——这种把主权与地球表面上一块土地的占有联系起来的见解——明显地是封建制度的一个支流,虽然是一个迟缓的支流。这可能是先天的预期的,因为第一次把个人义务,结果也就是把个人权利和土地所有权联系起来的是封建制度。

  对于封建制度的渊源和其法律性质,不论正当见解应当是怎样,要鲜明地想象封建组织的最好方式,应从它的基础开始,先考虑佃农同设定和限制其劳务的小块土地之间的关系——而后通过上层封建建筑的狭小范围而一直上升以至接近于这制度的顶点。在黑暗时代的后期,这个顶点究竟在什么地方,是不容易决定的。可能,在部落主权的概念确实消失的地方,这个最高之点始终被指向着西罗马帝国凯撒的假定承继人。

  但是过了不久,当帝国权威的实际影响大大萎缩时,皇帝把他仅有的残余权力集中于日耳曼和北意大利,所有在前加洛温帝国四周的最高封建主发觉了在他们上面实际上已经没有一个最高首领。逐渐地他们就习惯于这种新的形势,而已免除外来干涉的这个事实,终于把依附的理论隐灭掉;当然有许多征象表明,这个变化的完成并不是十分容易的;而且我们得毫无疑问地认为,由于这样一种印象,就是说,根据事物的自然性质,必然地要在某些地方有一个最高的统治权,就产生了不断地把世俗上的无上权力归属于罗马教皇的倾向。

  法兰西加佩王朝的接位,标志着思想革命中第一阶段的完成。这个环绕着巴黎四周有限领土的封建诸侯,由于大量的宗主权结合于本身这一个偶然事件而开始自称为法兰西国王,他成为了一种全然新的意义的国王,一个主权者,他对法兰西土地的关系和男爵对于封邑、佃农对于自由产的关系完全相同。这个先例不但是新奇的,同时也是有影响的。在法兰西的这种君治的形式,有力地促使其他地方向同一个方向变化。

  我盎格鲁-撒克逊(Anglo -Saxon)王室的王位这时处于一个部落首领和领土最高统治权的中途。但是诺曼(Norman)王朝诸王最高权模仿着法兰西国王,明显地是一种领土主权。在以后建立的或巩固的每一个统治权,都根据了后一种模型而组成。西班牙、那不勒斯(Naples)以及在意大利自由市废墟上建立起来的各个诸侯国家,都由领土主权的统治者统治着。

  从一个见解逐渐转变到另一个见解的事例中,我认为最最离奇的莫如威尼斯人(Venctians)。在其对外征伐开始时,这个共和国自视为和罗马共和政治同一类型的国家,统治着许多的属省。经过了一个世纪以后,你就可以发现它却希望成为一个集合的主权国家,对它在意大利和爱琴海(Egean)所有的占有地拥有一个封建宗主国的权利。

  关于主权这个主题的各种通俗观念在经历着显著变化的时期内,作为我们今日称为“国际法”的制度,在形式上是杂乱无章的,在原则上也是不符合它所企求的目的的。在罗马-日耳曼帝国内的一部分欧洲土地上,联邦国家之间的关系是由复杂的但还不完全的帝国宪法机构所约束着;并且这在我们看来也许是可惊异的,日耳曼法学家所爱好的观念仍旧是:联邦国之间的关系,不论在帝国之内或在帝国之外应该根据以凯撒为中心的纯粹罗马法律学的规定而不应该根据“万民法”的规定。这个学理在边远的各国中没有像我们早先所假定那样地被大胆抛弃;但是在实质上,在欧洲的其余的地方,封建的部属已成为公法的一种代替品;当那些封建从属犹疑不定暧昧不明时,至少在理论上,从“教会”领袖的权威上面找到一种最高的支配力。虽然是这样,但可以断定,封建和教会的势力在十五世纪甚至在十四世纪年代中就已开始迅速衰败了;如果我们密切审视一下当时各次战事的借口以及公开的联盟动机,就可以看到,以后为阿雅拉和格罗修斯所调和和巩固的各种见解,正随着旧原则一步步地被代替而有着重要的进展,虽然这种进展是默默无声的,并且是很缓慢的。来自各个渊源的权威有没有经熔合而最后成为一个国际关系的制度,以及这个制度究竟在实质上是不是和格罗修斯的结构有什么不同,现在已无法加以断定,因为在事实上“宗教改革”已经把它所有的有力要素,除了一点之外,全部消灭。“宗教改革”从日耳曼开始,它在帝国的各个诸侯之间用深而且广的鸿沟分裂开来,纵使帝国元首保持中立,也已无法用帝国最高统治来加以沟通。帝国元首于是不得不袒护教会以反对改革者;教皇自然也是处在同样的苦境中;这样,这原来在敌对双方之间负有调停职责的两个当局者本身就成为了各国分裂中的一个大党的首领。在这时声势已被削弱,并且已不能被认为是公共关系中的一个原则而加以信任的封建主义,已不复是足够稳定并可以和宗教联盟相匹敌的一种约束力。因此,在公法处于几乎混乱状态的情况下,那些被认为是罗马法学专家唯一加以认可的一个国家制度的各种观念,仍旧继续存在。这些观念从格罗修斯手中获得的形式、均称和卓越性,为每一个学者所熟知。但“战事与和平法规论”(Treatise “De Jure Belli et Pacis”)这部巨著的惊人之处则在其迅速、完全和普遍的成功上。“三十年战争”的惨状,军人毫无拘束的放纵行为所激起的无边恐怖和憾事,无疑地,在某种程度上,可以被用来说明这种成功的原因,但是这还不能作为全部的说明。因为只要对当时的各种观念略为浏览一下,就可以使我们深信在格罗修斯的伟大著作中描绘出来的国际大厦的基本图样,如果不是在理论上很完善的话,那它就很可能会被法学家所抛弃,被政治家及士兵们所藐视。

  显然,格罗修斯制度在纯理论上的完善性是和我们所讨论的那个领土主权概念密切地联系着的。“国际法”理论所作出的假定是:各个共和政治在其相互关系上处在一种自然状态中;但是一个自然社会的各个组成原子根据这个基本假设必须是互相分离和各自独立的。如果有一个较高的权力由于对共同最高统治权的要求而把它们联结起来,纵使这种联结是很薄弱的并且也是偶然的,但正是这一个共同领导者的概念引进了现实法的观念,排斥了一个自然法的观念。因此,如果一个帝国元首的普遍宗主权,即使仅仅是在理论上被得到承认,格罗修斯的努力就可能会变成徒劳。这也不是现代公法和我企图描述其发展的有关主权的各种见解之间的唯一结合之点。我曾经说过,国际法律学中有些部门完全是由罗马“财产法”组成的。那末我们可以得到什么推论呢?推论是:

  在对主权所作的评价中如果没有象我所描述的那种变化——如果主权并没有和地球上一块土地的所有权联系起来,换言之,并没有成为对领土的主权——,则格罗修斯的理论,就将有四分之三无法加以适用。

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