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古代法 第三章

2006-07-16 11:22   来源:沈景一 译       我要纠错 | 打印 | 收藏 | | |

第三章 自然法与衡平

  有些法律原则由于固有的优越性而有代替旧有法律的权利,这种理论很早就在罗马国家和英国广泛流行。这一类原则存在于任何制度中,在以前各章中曾被称为“衡平”,像我们立刻就要谈到的,这个名词是罗马法学专家用以称呼法律变化中这种媒介的名称之一(虽然是唯一的一个)。在英国,冠以“衡平”名称的衡平法院,其有关的法律学只能在另一论文中充分讨论。它的组成是极端复杂的,它的资料来自几个不同的渊源。早期的教会大法官曾从“寺院法”中采取了许多原则,这些原则已深深地根植在其结构中。罗马法中可以适用于世俗纠纷的规定远多于“寺院法”,因此,罗马法便常为下一代的衡平法官所借重,在他们的审判意见录中,我们常常发现列入了从“民法大会”(Corpus Juris Civilis)中采摘的整段原文,其中的名词不加更动,虽然它们的来源是从来没有注明的。在近代,尤其是在十八世纪中叶和其后半期中,尼德兰(Low Countries)的公法学家所创造的法律与道德的混合制度似乎曾经为英国法学家详细研究过,从泰尔波爵士(Lord Talbot)大法官到厄尔顿爵士(Lord Eldon)就任大法官职位时为止,这些作品对衡平法院的裁定实有相当的影响。构成这个制度的各种要素虽然来自许多不同方面,但由于它必须与普通法近似,它的发展受到了很大的抑制,不过它始终能符合一个比较新的法律原则的要求,能因其固有的伦理优越性而有权废弃国内旧有的法律。

  罗马的“衡平法”在结构上比较简单,它从开始出现时期的全部发展过程是很容易查考的。它的性质和它的历史都有详加研究的必要。它是对人类思想有着深远影响的、通过人类思想严重地影响了人类命运的那几种概念的根源。

  罗马人认为他们的法律制度是由两个要素组成的。经查斯丁尼安皇帝钦定出版的“法学阶梯”(Institutional Treatises)中说,“受法律和习惯统治的一切国家,部分是受其固有的特定法律支配,部分是受全人类共有的法律支配。一个民族所制定的法律,称为该民族的‘民事法律’,但是,由自然理性指定给全人类的法律,则称为‘国际法’,因为所有的国家都采用它。”所谓“由自然理性指定给全人类的”这一部分法律,就是被假定为由“裁判官告令”带入罗马法律学中的原素。在有些地方,它被简单地称为“自然法”(Jus Naturale);它的规定据说是受命于自然衡平(Naturalis Equitas)和自然理性。我将设法发掘这些著名成语如“国际法”、“自然法”、“衡平法”的渊源,并进而决定它们所表示的概念在相互之间存在着什么关系。

  有一些学者对于罗马历史只有极肤浅的知识,当他看到许多外国人用各种名义在共和国境内出现,以及共和国的命运竟会受到非常程度的影响,一定有很深刻的印象。在较后时期,这种侨民入境的原因是很容易被理解的,因为我们很容易体会为什么各族人民都要成群结队地到这世界霸主的国家来;在罗马国家最早的纪录中,我们就发现有这种大量外国人和归化者移入的现象。毫无疑义,古代意大利大半是由强盗部落所组成的,社会的不安定使得人们集居在有力量来保护自己并可以不受外界攻击的任何社会领土内,纵使这种保护要以付重税、以政治上权利的被剥夺、以忍受社会耻辱作为代价,也在所不惜。这个解释也许是不完全的,要作一比较完全的解释,还必须考虑到当时活跃的商业关系,这种关系虽然很少在共和国的军事传统中反映出来,但罗马在史前时期是必然地和迦太基(Carthage)以及和意大利内地存在着这种关系。不论情况究竟是怎样,共和国中的外国人实决定着其历史的全部过程,在这个历史的各个阶段中,几乎完全是在说明一个顽强的民族与一个外来的人民之间的冲突。

  在现代世界中从来没有发生过这种情况,一方面,因为现代欧洲社会很少或从来没有受到过足以使土著公民感觉得到的大量的外国移民侵入,另一方面,因为现代国家的团结一起是依靠着对于一个国王或政治上强有力者的忠诚,因此这些国家可以用古代世界所没有见到过的速度吸收着相当数量的入境移民,但在古代世界中,一个社会的本地公民常常自以为是由于血统而结合在一起的;他们反对外来人民主张平等权利,认为这是对于他们生来固有权利的一种篡夺。早期罗马共和国在“宪令”中规定有绝对排斥外国人的原则,在“市民法”中也有同样规定。外国人或归化者在“国家”利益休戚相关的任何机构中,是不能参与的。他不能享受“公民法”(Quiritarian law)的利益。他不能成为耐克逊的当事人,这种契约在有一个时期是原始罗马人的让与证据同时也是契约。他不能用“提供誓金之诉” (Sacramental Action),这种涉讼的方式其渊源可以追溯到文明的萌芽时代。但是,不论是为了罗马的利益或是为了罗马的安全,都不允许把外国人完全剥夺法律的保护。所有古代社会往往为了轻微的骚动就有被颠复的危险,所以单单出于自卫的本能,就足以迫使罗马人要想出某种方法来安排外国人的权利和义务,否则他们也许会 ——而这是古代世界中一种真正重要的危险——用武力斗争来解决争执。况且,在罗马史中从来没有一个时期完全忽略对外贸易。因此,对于当事人双方都是外国人或者一方是本国人一方是外国人的争议,在最初所以有审判权,也许一半是作为一种警察手段,一半是为了要促进商业。由于这类审判权的存在,就有必要立即发见某种原则,以便据以解决提交审判的问题,而罗马法律家为了达到这目的而采用的原则是卓越地反映着当时的特点的。像我在前面已经说过的,他们拒绝用纯粹的罗马“市民法”来判决新的案件。他们拒绝采用外国诉讼人“本国”的特定法律,显然这是因为,如果这样做了,也许要造成法律的退化。他们最后采用的方法,是选择罗马同外来移民所出生的意大利各个不同社会中共有的法律规定。换言之,他们开始形成一种符合于“万民法”(Jus Gentium)的原始的和字面的意义的制度。

  所谓“万民法”,即“所有国家共有的法律”。事实上,“万民法”是古意大利各部落各种习惯共同要素的总和,因为这些部落是罗马人有办法可以观察到的、并且是不断把移民一群群送到罗马土地上来的所有国家。当有一种特别惯例被看到为大量的各别民族共同应用时,它即被纪录下来作为“所有国家共有的法律”或是“万民法”的一部分。像这样,在罗马四周各个不同的国家中,对于财产的让与虽然都必然地伴随着很不同的形式,但是准备要让与的物品的实际移转、交付或是送达乃是它们之中共有仪式的一部分。例如,这就是“曼企帕地荷”(Mancipation)或是罗马所特有的让与方式中的一部分,虽然是一个次要的部分。因此,交付既然很可能是被法学专家有机会观察到的各种让与方式中的唯一共同要素,它就被订作“万民法”中的一种制度,或是“所有国家共有法律”的一项规定。大量的其他惯例在经过仔细研究后,也得到同样的结果。它们都有一个共同目的,具有某些共同特点,这些特点就被归类在“万民法”中。因此,“万民法”是规则和原则的一个集合物,这些规则和原则经过观察后被决定是各个意大利部落间当时通行的各种制度所共有的。

  上面所说的“万民法”的起源情况,也许足以消除这样一种误解,即认为罗马法学家似乎对“万民法”特别重视。

  “万民法”的产生,一部分是由于他们轻视所有的外国法律,一部分是由于他们不愿以其本土的“市民法”(Jus Civile)的利益给予外国人。诚然,现在如果我们执行着罗马法学专家当时所进行的工作,我们对于“万民法”可能会采取一种完全不同的看法。我们对于这样辩别出来的作为大量不同惯例的基础而普遍存在的要素,必然会附着某种模糊的优越或占先之感。我们对于这样普遍地适用的规则和原则,必然会有几分尊重。也许我们会认为,这种共同的要素是进行交易所必需的本质,而剩下来的在各个社会中不相同的仪式,则只能被认为是偶然的和非必要的。我们也可能会作出这样的推论,认为我们正在进行比较的各个民族,在过去可能曾经一度遵守过一种共同的伟大制度,而“万民法”就是这个制度的一个复制品,认为各个国家中错综复杂的惯例,只是过去曾经一度管理过他们的原始状态的比较简单的法规的讹误和残余。但现代思想引导观察者达到的这些结论,与原始罗马人本能地感到的结论几乎恰恰相反。我们所尊重或赞美的,正是他所不喜欢的或疑惧的。他所爱好的那部分法律学,正是现代理论家认为不必加以考虑的和暂时的;例如“曼企帕地荷”中的庄严手势;口头契约中巧妙地安排的问和答;辩护与诉讼中不胜枚举的手续程序。“万民法”只是由于政治需要而强使他注意的一种制度。他不爱“万民法”正像他不爱外国人一样,因为“万民法”是从这些外国人的制度中来的,并且是为了外国人的利益而制定的。在“万民法”能得到他的重视以前,必须在他思想中有一次彻底的革命,但当这个革命确实发生时,它真进行得非常的彻底,我们现在对于“万民法”的估计所以与刚才所说的完全不同,其真正理由就在于现代法律学和现代哲学所持的观点都是继承着后期法学专家就这问题所持的成熟见解的。过去确实有过这样一个时期,把这仅仅是“市民法”的一个卑贱附属物的“万民法”认作为一切法律所应该尽可能依从的一个伟大的、虽然还没有完全发展的模范。这个剧变的发生是正当希腊的“自然法”理论被适用于罗马的“所有国家共有法律”的实践中的时期。

  所谓“自然法”(Jus Naturale)只是从一个特别理论的角度来看的“万民法”或“国际法”。法学专家阿尔比安曾经以一个法学家所特有的辩别的癖好,企图把它们加以区别,但结果没有成功。根据有更高权威的该雅士的言论,以及前面从“法学教典”中所摘引的部分,使我们毫不怀疑,这些用语在实际上是可以通用的。它们之间的差别完全是历史的,在本质上,它们之间不可能有什么区别。“万民法”或“所有国家共有法律”与“国际法”之间的混淆不清,完全是现代的,这几乎是不必加以说明的。国际法的古典用语是“使节法”(Jus feciale)或谈判与外交的法律。但是毫无疑问,“万民法”的含义不明对于独立国家之间的关系应由自然法来管理这一个现代理论的产生曾经起过很大的作用。

  我们有必要研究一下希腊的自然和自然法律的两个概念。Gσι这个字在拉丁文中是natura,在英文中是nature,它的含义毫无疑问原来是指物质宇宙,但这个物质宇宙是从完全另外一个角度来领会的,由于我们的智力与当时的智力有着距离,这一个角度,在现代语言中,就不很容易加以说明。

  自然指的是物质世界,是某种原始元素或规律的结果。最古的希腊哲学家习惯把宇宙结构解释为某种单一原则的表现,这种原则,他们有不同的看法,认为是运动、是强力、是火、是湿气、是生殖。“自然”的最简单和最古远的意义,正就是从作为一条原则表现的角度来看的物质宇宙。此后,后期希腊各学派回到了希腊最伟大知识分子当时迷失的道路上,他们在“自然”的概念中,在物质世界上加上了一个道德世界。

  他们把这个名词的范围加以扩展,使它不仅包括了有形的宇宙,并且包括了人类的思想、惯例和希望。这里,像以前一样,他们所理解的自然不仅仅是人类的社会的道德现象,而且是那些被认为可以分解为某种一般的和简单的规律的现象。

  犹如最古的希腊理论家所假定的机会的嘲弄使物质宇宙从其简单的原始形式变成为现今的庞杂状态,他们的聪明的后裔幻想着,倘若不是凑巧的意外,人类很可能会使其自己生活于较简单的行动规律和一种比较平静的生活中。按照自然而生活,曾被认为是人类生存的目的,并且是最优秀的人必须要达到的目的。按照自然而生活,是解脱粗俗人民的混乱习惯和粗野放纵而达到较高级的行为规律,这些规律只有有志者通过克己和自制才能加以遵守。尽人皆知,这个命题—— 按照自然而生活——是著名的斯多葛派(Stoic)哲学哲理的总和。在希腊被征服后,这种哲学在罗马社会中立刻有了长足的发展。它对于有权势的阶级有着自然的魔力,这个阶级的人们至少在理论上还墨守着古代意大利民族的简单习惯,不愿意使自己屈从于新的外来的风俗习惯。他们于是立即开始爱好斯多葛派关于按照自然而生活的训戒。当时由于对世界的掠夺,由于各地最奢侈民族的榜样,罗马城中充满了荡佚荒淫,这种爱好,相比之下,益加可喜,我并且要说,益加可以尊贵。纵使我们不能从历史上来加以证实,但我们仍可以断定,出现于这新希腊学派门徒的前列的,一定是罗马法学家。我们有大量证据,证明在罗马共和国中,实质上只有两种职业,军人一般地就是行动的一派,而法学家则普遍地站在反抗派的前列。

  法学家同斯多葛派哲学家的联盟,延续到数世纪之久。在一系列的著名法学专家中,其最早的几个名人都同斯多葛学派有联系,最后,一般公认罗马法律学的黄金时代是在安托宁· 凯撒(Antonine Cesars)的时代,而他们就是从这派哲学中取得一种生活规则的最著名的门徒。这些学理在一些从事特殊职业的人中间长期广泛传播,必然要影响他们所执行的和掌握的艺术。在罗马法学专家的遗著中,有些论点简直不能理解,除非我们掌握了斯多葛派的哲理把它用作一把钥匙;但同时,如果我们只计算那些肯定归属于斯多葛派教条的法律条文的数目来衡量斯多葛学派对于罗马法所发生的影响,这将是一个严重的、虽然是很普通的错误。一般人以为,斯多葛学派的力量并不在其规定的行为准则中,因为这些准则常是可厌和可笑的,而是在于伟大的(虽然是模糊的)教人抑制情欲的一些原则中。同样地,最明显地表现于斯多葛哲学上的希腊理论对法律学上的影响,并不在于它们提供给罗马法的特殊论点的数量,而在于它们结予它的单一的基本假设。自从自然一语已成为罗马人口头上一个家喻户晓的名词以后,这样一种信念便逐渐在罗马法学家中间流行着,即旧的“万民法”实际是已经失去的“自然”法典,至于“裁判官”根据“万民法”原则而创制的“告令”法律学,则正在逐渐恢复法律因为背离了它而退化的一种范式。从这信念出发,我们立即得到了这样一个推断,即“裁判官”有责任尽量以“告令”来代替“市民法”,尽可能把“自然”用以管理处于原始状态中的人们的各种制度恢复过来。当然,用这个媒介来改良法律,还存在着许多障碍。甚至在法律界本身,可能还要克服各种偏见,而罗马人的习惯也是非常固执,不肯很快屈服于单纯的哲学理论。“告令”用以反抗某种专门的变例的间接方法,显示出作者的不得不非常谨慎注意,而且直到查斯丁尼安时代,还有部分的旧法固执地拒绝它的影响。但是,从整体来讲,罗马人在法律改进方面,当受到“自然法”的理论的刺激时,就发生了惊人迅速的进步。单纯化和概括化的观念,是常常和“自然”这个概念联系着的;因此单纯匀称和通晓易懂就被认为是一个好的法律制度的特点,过去对于复杂言语、繁褥仪式和不必要困难的好尚,便完全消除。罗马法所以能具有现存形式,是依靠着查斯丁尼安的坚强意志以及不寻常的机会,但是制度的基本图形,则在皇帝的改革实行以前很早就计划定当了。

  旧“万民法”与“自然法”之间,真确切的接触之点是什么?我以为它们是通过原来意义的“衡平”(Hquitas)而接触和混合的;这里,我们似乎在法律学上第一次遇到“衡平”这个著名的名词。在研究一个来源如此古远、历史如此悠久的用语上,如果可能,最妥当的办法是深追最初隐藏这概念的简单隐喻或比喻。一般认为 Hquitas就是希腊文IσIDη,即平均或按比例分配的原则。数或量的平均分配无疑地是和我们对公正的理解密切地交织在一起的;很少联想能象这样顽固地坚持在人们的心中,即使是最深刻的思想家也很难把它从脑海中加以清除。但在探求这种联想的来历时,我们当然还不能证明它是一种早期的思想,它只是比较后来的一种哲学的产物,同时也必须注意,希腊民主政治用以夸耀的法律“平等”——这种平等,在卡利斯屈拉得斯(Galli -stratus)的美丽的酒歌中,据说是哈马笛斯(Harmodius)和阿利斯托杰顿(Aristogiron)给予雅典人的——与罗马人的“衡平” 很少共同之处。前者表示在公民中间平等施行民事法律,纵使公民这一个阶级的人数是非常有限的;后者的含义是把民事法律以外的一种法律适用于不一定要由公民组成的一个阶级。前者不包括暴君;后者包括着外国人,在某种情况下,并且包括奴隶。总的讲来,我倾向于从另外一个角度来探求罗马“衡平”的胚种。拉丁文 “Equus”比希腊文“IσF”更明确地带有平准的意思。平准的倾向正是“万民法”的特点,这种倾向是一个原始罗马人最注意的。纯粹的“公民法”承认在各阶级人类和各种类财产之间有大量的武断的区分;至于把许多不同习惯加以比较概括起来的“万民法”,则不承认“公民法”的这些区分。例如,古罗马法规定在 “宗亲”(Agnatic)与“血亲”(Cognatic)关系之间具有一种根本的区别,前者是指基于共同服从于同一家父权的“家族”,后者是指(按照现代的观点)单单由于源自共同祖先的事实而结合起来的“家族”。这个区分,在“各国共有法律”中不复存在,在财产的古代形式之间、即所谓“要式交易”物(Things “Mancipi”)与“非要式交易”物(Things “nec Mancipi”)之间的区别,也是如此。因此,据我看来,这种界限不清,就是以“衡平”表示的“万民法”的特色。当裁判官制度适用于涉及外国诉讼人的案件时,常常发生有要求平准或排除不规则的必要,我猜想这个字在最初就是用来描述这种情况的。起始,在这个用语中可能没有任何伦理的色彩;也没有任何理由可以相信它所指的诉讼程序就不是原始罗马人心目中所极端嫌恶的诉讼程序,而是另一种诉讼程序。

  在另一方面,罗马人通过“衡平”这个名词所理解的“万民法”的特点,正就是对假想中的自然状态的第一次和最鲜明地感觉到的特点。“自然”含有匀称秩序的意思,先是在物质世界中,而后是在道德世界中,而对秩序的最早的看法,无疑地含有直线、平面和长短之意。人们不论是在想象假定中的自然状态的轮廓,也不论是在想象“各国共有法律”的确实行使情况时,都会不自觉地想到这种同样种类的图画或数字,并且我们所知道的关于原始思想的知识,会使我们达到这样一个结论,即这种想象上的相似性很可能会促使我们相信这两种概念在实际上是一回事。可是,虽然“万民法”在罗马在事前很少有或者没有什么声望,但是当“自然法”的理论被介绍到罗马时,带来了高度的哲学权威的威望,并且被认为是同罗马民族较早和更幸福的情况有联系的。不难理解,观点的不同会如何地影响到这名词的含义,它既描述了旧原则的运用,又描述了新理论的结果。即在现代的人看来,把一个过程描述为“平准”的过程,而同时把这个过程称为“变例的纠正”,也不能认为完全是一回事,虽然两者的含义确切地讲来是一样的。我也并不怀疑,当“衡平”一经被理解为具有希腊理论的含义时,从希腊平均(IσIDη)观念所发生的各种联想,便开始环绕在衡平的周围。西塞罗的言论把它夸大了,而这就是衡平这个概念发生变质的第一个阶段,并为自从那个时候起的几乎每一个伦理制度或多或少推动着进行的。

  这里必须说明一下,起初同“各国共有法律”发生联系、后来又同“自然法”联系的各种原则和差别,是通过了什么正式手段而逐渐结合到罗马法律中去的。因塔垦士(Tarquins)的被放逐而在古罗马史上引起的危机中,发生了在许多古代国家早期史乘中相类似的一种变化,但这种变化级的人数是非同我们今天所称为革命的那些政治事件,很少共同之处。最妥当的说法,可以说是君主政体被转变为委员政治。以往被集中在一个人手中的权力,现在被分配给了许多选任官吏,王位这个名称仍旧被保持着,放在后来被称为“献身王”(Rex Sarorum 或Rex Sacrificulus)的一个人物身上。变化的一部分是把最高司法机关的固定职务移转给了“裁判官”,他同时是共和国的首席官吏,跟着这些职务一并移转的有法律的和立法的无限制的最高统治权,这是始终为古代主权者所掌握,并且是显然地同他们一度所享有的宗法的和英雄的权力有关系的。罗马当时的情况,使这些被移转的职能中这个比较不确定的部分特别显得重要,因为,随着共和国的建立,迫使国家不得不进行一系列反复的试验,以求解决这样一个困难,使能很好处理这一部分人,他们在技术上不符合于土著罗马人的标准,但却长期隶属于罗马审判权之内。在这类人之间或在这类人和土著公民之间所发生的争执,如果“裁判官”不进行处理,则将永远处于罗马法所能提供的救济的范围之外。随着商业的扩展,在罗马人民和真正的外国人之间发生了更为严重的纠纷,不久也迫使他不得不加以处理。

  约在第一次布匿战争(Punic War)时期,罗马法院中这类案件的数量,大量增加,当时就任命了一个专任“裁判官”即后来被称为“外事裁判官”的(Pretor Peregrinns)来专门处理这些案件。同时,罗马人为了预防暴政的复辟,使职责范围有逐渐扩张趋势的每一个高级官吏在他就职之时,公布一个“告令” 或布告,在这个“告令”或布告中,他把他负责部门的管理方式公布出来。“裁判官”采用了与其他高级官吏同样的规定;但每年规定一套原则制度,必然是不可能的,他只是照例把他前任的“告令”重新公布一次,并针对当前的迫切需要或根据他自己对于法律的见解,作一些增加或者变更。这样每年由于新增部分的不断加长,“裁判官”告令就获得了“常续告令”(Edictum Perpeuum)的名称,意即连续的和不断的告令。它的无限长度,再加上了它结构必然地杂乱无章,引起了嫌恶,使一次次往上增加的习惯,到了萨尔维士犹令安(Salvius Julianus)的年代就被终止了,犹令安是汉德林皇帝(Emperor Hadrian)朝代的一个高级官吏。这一个“裁判官”的告令便包括了全部的衡平法律学,可能被用了新的和均称的顺序加以排列,于是,在罗马法中,常续告令便常被称为“犹令安告令”(Edict of Julianus)。

  一个研究“告令”这特殊机构的英国人,可能会发生的第一个问题,是“裁判官”的这些广泛权力,究竟有没有限制的范围?这样很少有明确界限的权威,如何与社会的和法律的稳定条件相适应?要求得一个答案,只有通过详细研究我们自己施行英国法律的各种条件。必须记着“裁判官”本身是一个法学专家,或者是一个完全掌握在都是些法学专家的顾问手中的人,那就很可能,每一个罗马法学家都焦急地在等待着有一天时间到来,他能充任或掌握这伟大的司法高级官职。在这期间内,他的嗜好、情感、偏见和教养程度不可避免地是属于他自己阶级的,而他最后带到他职位上的资格也必然是他在职业的实践和研究中所获得的。每一个英国大法官所受到的正是完全同样的训练,他所带到大法官席上的正是同样的资格。在他就任时就可以决定,到他离职前必将在某种程度上变更法律,但是直到他离去职位和直到他所作的一系列判决完全被记载于“法律记录”以前,我们不能发现他对于前辈所遗留下来的原则,究竟有了多少的简明或增加。“裁判官”对罗马法的影响,和我们所不同的,只在其结果被确定的期间。像前面已说过的,他的任期只有一年,而他在任期以内所作的判决,虽然对于诉讼人当然是不可推翻的,但此外就没有别的价值。因此,他宣布想实行变革的最顺利的时期即是在他就“裁判官”职位的时候;所以,他在就职时公开地做的,正是其英国代表在最后不声不响和有时不自觉地做的。对于这种显然的自由所加的节制,也正和加于一个英国法官的完全一样。理论上,对于他们二者的权力,似乎都并没有任何限制,但是在事实上,罗马“裁判官”和英国大法官一样,被其早期训练浸润的先入之见以及职业论点的有力抑制束缚在极其狭小的活动范围之内,这些抑制的严格程度非身受者是不能体会的。应该附加说明的,那许可行动的范围以及其不准逾越的范围,都是非常清楚地被标明的。在英国,法官遵循着记录判决中各类事实而进行类比。在罗马,由于“裁判官”的干预在最初仅仅是为了关心社会的安全,那就很可能,在最早的时候,干预的多少决定于它所必须解决的困难的程度。后来,当“解答”引起了大家对于原则的兴味时,他就无疑地利用“告令”作为一种手段,来广泛推行他和同时代的其他法学专家认之为法律基础的那些原则。最后,他竟完全处在希腊哲学理论的影响之下,这些理论立即推动他前进,并把他局限于一个特殊的发展过程中。

  对于萨尔维士犹令安所采取的措施的性质,有很多的争论,无论如何,这些措施对于“告令”的影响是非常明显的。“告令”不再因每年有所增加而延长。在这以后,罗马衡平法律学由于汉德林朝代到亚力山大赛弗拉斯(Alexander Severus)朝代一系列伟大法律学专家的辛勤著作而得到发展。他们所建立起来的奇伟制度,在查斯丁尼安“法学汇纂”(Pandects of Justinian)中还保存着一些片段,证明他们的著作采用了论文的形式讨论了“罗马法”的全部,但主要的是对“告令”加以解释。真的,在这个时代中,一个法学专家不论其处理的是什么,他总可以称为是“衡平法”的一个释义者。在“告令”被停止应用的时代以前,“告令”的原则已经渗入了罗马法律学的每一个部门。必须了解,罗马的“衡平法”纵使在和“市民法”完全不同的时候,也始终是在同一个法院内执行的。“裁判官”是普通法的大官吏,也是衡平法的首席法官,并且一到“告令”发展成为一种衡平规定时,“裁判官”法院立即开始适用它,以代替“市民法”的旧规定,或者与其同时适用,这样旧规定就不经过立法机关的立法行为而直接或间接地被废弃了,其结果,当然只是法律与衡平完全不相融合而已,这种融合要直到查斯丁尼安改革时方才实现。法律学上这两个要素在技术上的分割,必然地造成了某种混乱和不便,而“市民法”中有些比较顽固的学理,则又是“告令”著者或释义者都不敢加以干涉的。不过在同时,在法律学的领域内,几乎没有一个角落没有受到“衡平法”或多或少的影响。它供给了法学家他所用的一切概括材料、所用的解释方法、他对原理的释明,以及大量的限制规定,这些规定很少受到立法者的干预,但却严密地控制着每一个立法法案的应用。

  法学家的时期同亚力山大赛弗拉斯同时告终。从汉德林到这个皇帝时为止,法律在继续不断地改进着,正如现在在大多数大陆国家中一样,一部分通过审定的解释,一部分通过直接立法。但在亚力山大赛弗拉斯在位的时期,“罗马衡平法”的发展力量似乎已到了枯竭的时候,法学专家的延续也停止了下来。余下来的一部分罗马法律史是君主立法史,最后,则是试图把到这时为止已成为罗马法律学的这个庞大躯体编成法典的历史时期。这样一种最后的和最著名的试验就是查斯丁尼安的“民法大全”。

  要把英国的和罗马的衡平法详细地加以比较或对照,是一件冗长可厌的事,但有必要提出它们所共有的两个特点。第一个特点是这样的。它们都倾向于、并且所有这类制度都是这样地倾向于和旧普通法第一次为衡平法所干涉时的那种状态完全一样的状态。这样一个时期是必然会到来的,就是原来采用的道德原则已经发挥出了所有的合法的结果,于是,建筑在这些道德原则上面的制度,就会像最严峻的法律法典那样地生硬、那样地没有伸缩、那样地不得不落后于道德的进步。在罗马,这样一个时期正是亚力山大赛弗拉斯在位的时期;在这以后,虽然整个罗马世界正在经历着一次道德革命,但“罗马衡平法”已停止扩展。英国法律史达到这同一阶段时,正是大法官厄尔顿爵士在职的时候,在我们的衡平法官中,他是第一个人不但不用间接立法的方法来扩大其法院的法律学,并且终其身致力于解释它和协调它。如果法律史的哲学会在英国被更好地理解,则厄尔顿爵士的贡献,将不会像同时代法学家对待它那样,一方面加以夸张而另一方面则不予重视。还有其他各种误解,曾发生某种实际效果的,也许可能会得到避免。英国法学家很容易看出,“英国衡平法”是建筑在道德规则上的一种制度;但是却忘记了这些规则是过去几世纪的——而不是现在的——道德,忘记了这些规则已经几乎尽它们所能的受到了多方面的应用,并且忘记了它们虽然同我们今天的伦理信条当然并没有很大的区别,但它们并不一定同我们今天的伦理信条处在同一个水平上。

  一般人对于这个主题所采用的各种理论并不完全,这造成了两种相反的误解。许多研究“衡平法”的著者,看到了这个制度在今日的完整状态,竟然会明显地或暗示地自陷于这样一种矛盾的说法,即认为衡平法律学的始创人在奠定第一块墙基时,就已经筹划着它今日的固定形式。而另外一些人则抱怨着——这是一种时常在法庭辩论中提到的不平——以为衡平法院所执行的道德规定已不完全合乎今日的伦理标准。

  他们希望每一个大法官对法律学所做的,能完全和英国衡平法的先辈们对旧普通法所做的一样。但这是和促使法律改进的媒介顺序,恰恰相反的。衡平法自有它的地位和它的时期;但我在前面已经指出了,当衡平法的活力消耗完了时,另一个手段已经准备好来继承它了。

  英国和罗马衡平法还有另一个显著的共同特点,即原来用以辩护衡平主张比法律规定优越的这个假定,是虚伪的。对于人们,不论是个人或是集体,没有东西比把他们的道德进步认作一个实体的现实性,更可厌恶的了。这种厌恶情绪,就个人而言,表现在过分的尊敬,这种过分的尊敬,通常是只用以对一致性的这个可疑的美德的。全社会集体意见的动向是非常明显,不应加以忽视的,并且一般是非常明显地为了求得进步不应加以诋毁的;但是社会上有一种巨大的阻力,不愿接受它,把它作为一种原始现象来对待,而一般都只把它解释为恢复一个失去的至善(Lost perfection)——逐渐回返到民族未堕落以前的状态。这种向后而不是向前去寻求道德进步目标的倾向,像我们已看到的,在古代就对罗马法律学产生了最深远的影响。罗马法学专家为了要说明“裁判官”对法律学所作的改进,从希腊借用了一个人类“自然”状态——一个“自然”社会——的学理,这种自然社会是出现于由现实法统治的社会组织之前的社会。另一方面在英国,则用一些特别适合于当时英国人口味的观念,来解释“衡平法”主张的优于普通法,这些观念假定国王作为其宗主权的自然结果,是应该被推定为具有监督公正执行的一般权利的,过去有这样一种旧的学理,认为“衡平法”来自国王的良心——这种改进在实际上已经发生在被指为主权者在道德意义上的一个固有的提高的社会道德标准中了,这种见解是和前述的见解相同的,不过表现于一种不同的和一种更为离奇古怪的方式中而已。英国宪法的发展,使这种一条理论在过了一个时期以后,就不合口味;但是,衡平法院的审判权在当时既然已经是坚定地确定了,那就没有另设任何正式代替物的必要。在现代教科书中,关于“衡平法”的理论是多种多样的,但都是同样的不足取。其中绝大部分都只是把罗马的自然法学理加以改头换面,尤其是那些著者,他们在开始讨论衡平法院的审判权时就在自然公正和民事公正之间加以明白的区分,那真是把罗马自然法学理的要旨全部采纳了。

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