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古代法 第九章

2006-07-16 11:27   来源:沈景一 译       我要纠错 | 打印 | 收藏 | | |

第九章 契约的早期史

  关于我们所处的时代,能一见而立即同意接受的一般命题是这样一个说法,即我们今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之点;乃在于契约在社会中所占范围的大小。这个说法所根据的现象,有些都是常常被提出来受到注意、批评和颂扬的。我们决不会毫不经心地不理会到:在无数的事例中,旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位,现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位;真的,对于这个规定有几个例外,不断地在热烈愤慨下遭到废弃。例如,黑奴问题,到现在仍被剧烈争论着,其真正争执之点是:奴隶的身分究竟是不是属于过去的制度,又如雇主和工人之间能合乎现代道德的唯一关系,究竟是不是完全由契约决定的一种关系。承认过去和现在之间存在这种差别,是最著名的现代思想的实质。可以断言,“政治经济学”是今日有相当进步的唯一伦理研究部门,它将会和生活的事实不相符合,如果“强行法”对它一度占据的领域的绝大部分不肯加以放弃,并且人们不能具有直到最近才允许他们有的决定其自己行为规律的一种自由。受到政治经济学训练的大多数人都有这样一种偏见,认为他们的科学所根据的一般真理是有可能变为普遍性的真理的,并且,当他们把它作为一种艺术而运用时,他们一般都着重于扩大“契约”的领域,缩小“强行法”的领域,只有在必须依靠法律以强制“契约”的履行时,才是例外。一些思想家在这种思潮影响下作出的鼓动,开始在西方世界中很强烈地感觉到。

  立法几乎已经自己承认它和人类在发现、发明以及大量积累财富各方面的活动无法并驾齐驱;即使在最不进步的社会中,法律亦逐渐倾向于成为一种仅仅的表层,在它下面,有一种不断在变更着的契约规定的集合,除非为了要强迫遵从少数基本原理或者为了处罚违背信用必须诉求法律外,法律绝少干预这些契约的规定。

  社会研究,因为它们必须依靠对法律现象的考究,是在一种非常落后的状态中,因此,我们发现这些真理不为今天流行着的有关社会进步的日常用语所承认,是不足为奇的。这些日常用语比较符合我们的偏见,而不符合我们的信念。当“契约”所根据的道德成为问题的时候,绝大多数的人都更强有力地不顾把道德认为是进步的,我们中有许多人几乎本能地不愿承认我们同胞所有的善意和信任,会比古时代更为广泛传布,也不愿承认我们当代的礼仪中有能和古代世界中的忠诚相比拟的东西。有的时候,这些先入之见的声势为诈欺行为所大大加强,这种诈欺行为是在它们被目睹之前所未曾听到过的,并且以其犯罪行为而使人震骇,更以其复杂而令人惊异。但这些欺诈行为的性质明白地显示出:在它们成为可能之前,它们所破坏的道德义务必定已超过了一定比例的发展。由于多数人笃守信义,就给了少数人不顾信义的方便,因此,当巨大的不诚实的事件发生时,必然的结论是,在一般的交易中都显现出审慎的正直,只在特殊情形中才予犯法者以可乘之机。如果我们坚持要从法律学上的反映来看道德史,并且把我们的眼光向着“犯罪”法而不是向着 “契约”法,则我们必须细心谨慎,才不致错误。最古罗马法所处理的唯一形式的不诚实,是“窃盗罪”。在我写本书的时候,英国刑法中最新的一章,是企图为 “受托人”的欺诈行为作出处罚的规定。从这对比中所可能得到的正当推论,并不是原始罗马人比我们有更高的道德观念。我们应该说,在他们和我们相隔开的时代中间,道德已经从一个很粗浅的概念进步到一种高度精炼的概念——从把财产权视为绝对神圣,发展到把仅仅由于片面信用而产生的权利视为有权受到刑事法律的保护。

  法学家的各种明确理论,在这一点上,并不比普通人的意见更接近真理。试从罗马法律家的见解开始,我们发现他们的见解和道德及法律进步的真正历史并不符合。在有一类的契约中,以缔约两造的善意担保为唯一要件,这种契约他们特别称之为“万民法契约”(Contracts juris gentium)。

  并且,虽然这些契约无疑地是罗马制度中最迟产生的,但其所用的用语,如果我们可以从中吸取其含义的话,实包含着:这些契约比在罗马法中处理的某种其他形式的约定还要古远,在罗马法中忽视一个专门手续程序,就要像误会或欺骗一样损害到责任。然而所谓它们是古远的说法,是模糊的、暧昧的,是只能通过“现在”方能理解的;所谓“国际法契约”被明白地看作人类在“自然状态”下所知道的一种“契约”,也要到罗马法律家的用语变成了对罗马法律家的思想方式已不再能理解的一个时代的用语之后才能理解。卢梭兼有了法律上的和通俗的错误。在“论艺术和科学对道德的影响”(Dissertation on the Effects of Art and Science upon Morals)——这是他作品中引人注意的第一部,并且是他最无保留地申述他的意见使他成为一个学派首创人的一篇作品——中,他一再指出古波斯人的诚实和善意,认为这些是原始人天真的特征,已经逐渐为文明所消灭了的;到一个较后的时期,他把他所有理论完全放在一个原始“社会契约”学理的基础上。所谓“社会契约”,是我们正在讨论的错误所形成的最有系统的一种形式。这个理论虽然为政治热情所抚育而趋于重要,但所有它的营养则完全来自法律学的纯理论。首先受它吸引的著名英国人士所以重视它,主要是由于可以在政治上利用它,但是,正象我现在解释的,如果政治家不是长期地用法律用语来进行争辩,则他们将决不可能达到它。同时这个理论的英国著者也不是对于这理论的深远影响茫然不见的,因为法国人就是经过这种推荐而承继到它的。法国人的著作显示出:他们认为这个理论可以用来说明一切政治现象,同时也可以说明一切社会现象。他们看到在他们时代中已经非常触目的事实,即人类所遵守的现实法规中,比较大的部分都是由“契约” 设定的,只有少数是由“强行法”设定的。但是,他们对于法律学中这两个要素的历史关系,或者是一无所知,或者是漠不关心。因此,他们提出一切“法律”源自 “契约”的理论,其目的是在满足他们的尝试,要把所有法律学归因于一个一致渊源的纯理论,同时也在规避主张“强行法”来自神授的各种学理。在另一个思想阶段中,他们可能满足于把他们的理论停留在一个巧妙假设或一个便利的口头公式的情况中。但这个时代,是在法律迷信的统治之下。“自然状态”已不再是似是而非的东西了,因此,在坚持“社会契约”是一种历史事实时,就很容易使“法律”起源于契约的理论获得一种虚伪的真实性和明确性。

  我们自己的一代已经摈弃了这些错误的法律理论,部分由于我们已经超过了他们所处的智力状态,部分由于我们已经几乎完全停止再在这类主题上进行推理。喜爱研究的人们在目前所乐于从事的工作,以及答复我们祖先对社会状态起源所持纯理论的工作,是对现在存在和在我们眼前活动的社会进行分析;但是,由于缺少历史的帮助,这种分析就时常退化而成为一种徒然是好奇心的活动,并且特别容易使研究者不能理解和他所习见的有很大不同的社会状态。用我们自己时代的道德观念来评价其他时代的人们,其错误正如假定现代社会机器中的每一个轮子、每一只螺钉在较原始的社会中都有其相对物的那样错误。在用现代风格写成的历史著作中,这类印象繁衍很广,并且都很巧妙地掩盖着它们自己;但是我在法律学的领域中也发现了它们的痕迹,如一般对孟德斯鸠穿插在其“波斯人信札”(Lettres Persanes)中有关“穴居人”(Troglodytes)的小寓言所作的颂扬中。据说“穴居人”是一种人,由于他们系统地破坏其“契约”,因而全部遭受灭亡。如果这个故事表示着著者意中的道德观念,并且是用以暴露这一世纪和上一个世纪曾受到其威胁的一种反社会异端,这诚然是无可指摘的;但如果由它而得到的推论是:一个社会在允约和合意上如果没有给予一种神圣性,而这种神圣性与一个成熟文明所给予的尊敬相类似,这个社会就不可能结合在一起,则它所含有的错误将是非常严重的,它将使我们对于法律史不能作出正确的理解。事实是,“穴居人”完全没有注意到“契约”责任,却曾兴旺起来,建立过强有力的国家。在原始社会组织中,必须首先了解的一点是,个人并不为其自己设定任何权利,也不为其自己设定任何义务。

  他所应遵守的规则,首先来自他所出生的场所,其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在这样制度下,就很少有“契约”活动的余地。同一家族的成员之间(我们得这样来解释证据)是完全不能相互缔结契约的,对于其从属成员中任何一人企图拘束家族而作出的合意,家族有权置之不理。诚然,家族得与其他家族缔结契约,族长得与族长缔结契约,但这种交易在性质上和财产的让与相同,并同样地有许多繁文缛节,只要在履行时忽略其中一个细节就足以使义务归于无效。由于一个人对另外一个人的话加以信赖而产生积极义务,是进步文明最迟缓的胜利品之一。

  无论是“古代法”或是任何其他证据,都没有告诉我们有一种毫无“契约”概念的社会。这种概念在最初出现时,显然是极原始的。在可靠的原始记录中,我们都可以注意到,使我们实践一个允约的习性还没有完全发展,种种罪恶昭彰不信不义的行为常被提到,竟毫无非难,有时反加以赞许。例如,在荷马文学中,优烈锡士的欺诈狡猾,好象是和纳斯佗(Nestor)的智虑明达、海克佗(Hector)的坚毅不拔以及亚济里斯(Achilles)的英雄豪侠处于同等的一种美德。古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的“契约”间存在着一个很远的距离。在开始时,法律对于强迫履行一个允约,并不加以干预。使法律执有制裁武器的,不是一个允约,而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性,仪式并且还比允约更为重要;因为成熟的法律学着重于仔细分析据供一个特定的口头同意的心理条件,而在古代法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了,则誓约就不能强行,但是,在另一方面,如果所有形式经表明已完全正确进行,则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为辩解,也属徒然。从这样一种古代的看法,转变而成为一个“契约”的熟习观念,其转化过程在法律学史中是显然可见的。在起初,仪式中有一个或二个步骤省略了;后来其他的也简化了或者在某种条件下忽略了;最后,少数特殊的契约从其他契约中分离出来,准许不经任何仪式而缔结定约,这种选定的契约都是些社会交往活动和力量所依靠的。心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来,并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要素。

  这种心头约定通过外界行为而表示,罗马人称之为一个“合约”(Pact)或“协议”(Convention);当“协议”一度视为一个“契约”的核心时,在前进中的法律学不久就产生了一种倾向,使契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离。在这以后,形式只在为了要保证真实性和为了要保证谨慎和细心时才加保留。一个“契约”的观念是完全地发展了,或者,用罗马人的用语来说,“契约”是吸收在“合约”中了。

  罗马法律中这个变更过程的历史,是非常有启发性的。在法律学的最初曙光期,用以表示一个“契约”的名词是历史“拉丁语法”学者很熟悉的一个名词。这就是“耐克逊”,契约的两造称为“耐克先”(nexi),这两个用语必须特别注意,由于它们所依据的隐喻特别持久。在一个契约合意下的人们由一个强有力的约束或连锁联结在一起,这个观念一直继续着,直到最后影响着罗马的“契约”法律学;并且由这里顺流而下,它和各种现代观念混合起来。然则在这耐克逊或约束中,究竟包括些什么?从一个拉丁考古学家传下来的一个定义,认为耐克逊是每一种用铜片和衡具的交易(omne quod geritur per fs et libram),这些文字曾引起了许多疑惑。铜片和衡具是“曼企帕地荷”的著名附属物,即在前章中描述过的古代仪式,通过这种仪式“罗马财产”最高形式中的所有权就由一个人移转到另外一个人。“曼企帕地荷”是一种让与,因此就发生了一个困难,因为这样的定义似乎把“契约”和“让与”混淆起来了,而在法律哲学上,它们不仅仅是各别的,而且在实际上是相互对立的。物权(jus in re)、对世权(right in rem),即“对全世界有效的”权利或“财产所有权”,在成熟法律学的分析中是和人权(jus ad rem)、对人权(right in personam),即“对一单独个人或团体有效的”权利或债权,有明显的区别的。

  “让与”转移“财产所有权”,“契约”创设“债权”——然则,这两者怎样会包括在同一的名称或同一的一般概念之下?这和许多相似的困难一样,是由于把显然属于智力发展进步阶段的一种能力,把在实践上混合在一起的各种纯理论观点加以区别的能力,错误地认为属于一个未成形社会的心理状态而产生的。我们有不可误解的有关社会事务状态的各种迹象,证明“让与”和“契约”在实际上是混淆不分的;同时,直到人们在缔约和让与中采用一种各别的实践前,这两个概念的差异从来没有为人们所领会到。

  这里可以看到,我们对古罗马法已具有足够的知识,使我们可以提供一些在法律学萌芽时代各种法律概念和法律用语所遵循的转化方式的大概。它们所经历的变更似乎是从一般到特殊的一种变更;或者,换言之,古代的概念和古代的名词是处于逐渐专门化的过程中。一个古代的法律概念相当于不仅一个而是几个现代概念。一个古代的专门术语可以用来表示许多东西,这些东西在现代法律中分别具有各种不同的名称。如果我们研究下一阶段的法律学史,我们就可以看到次要的概念逐渐地被解脱出来,旧的一般的名称正为特别的名称所代替。旧的一般概念并没有被遗忘,但它已不再包括它起初包括的一种或几种观点。因此同样的,古代的专门术语依旧存在,但它只执行着它以前一度具有的许多职能中的一种。我们可以从许多方面来证明这种现象。例如,各式各样的“父权”在过去曾一度被认为是属于同一性质的,它也无疑地被归属于一个名称之下。祖先所行使的权力,不论它是对家族或是对物质财产——对牛、羊、奴隶、子女或妻——行使的统是一样的。我们不能绝对地确定权力的旧的罗马名称,但我们有强有力的理由相信:曼奴斯(manus)能表示各种不同程度的权力,就可知道古代对于权力的一般名词是曼奴斯。但是,当罗马法稍稍进步了后,名称和观念都专门化了。“权力”按照着它所行使的对象而在文字上或在概念上明确地区分了。对物质商品或奴隶行使的权力,成为完全所有权——对儿女,称为家父权——,对那些已被他们的祖先把他们的劳役卖给了别人的自由人,称为曼企帕因——,对其子,则仍然是曼奴斯。可以看到,旧的文字并没有完全废止,只是限制于它以前表示的权限的一种特定的行使上而已。

  这个例子可以使我们理解“契约”和“让与”在历史上所发生的关联的性质。一切要式行为在开始时可能只有一种庄严的仪式,在罗马,它的名称在过去似乎就是耐克逊。过去在让与财产时所用的同样形式,后来似乎就恰恰被用于缔结一个契约。但经过不多时候,我们到达了这样一个时期,当时一个“契约”的观念又被从一个“让与”的观念中分离了出来。这样,就发生了一个双重的变化。“用铜片和衡具”的交易,当它的目的是在移转财产时,采用了一个新的、特殊的名称,“曼企帕地荷”。而古代的“耐克逊”则仍旧用以表示原来的仪式,但这样仪式只被用于使契约庄严化的特殊目的。

  当我们说:在古代二种或三种法律概念往往混合为一,我们的意思并不是在暗示:在这些包括在一起的几个观念之中不可能有一种观念会比其他各种观念古老一些,或者,在几个观念形成时,也不可能有一种观念会较其他观念显著地占优势,并居于它们之上。为什么一个法律概念会继续长期包括几个概念,一个术语会代替几个术语,其理由无疑地是因为在原始社会中,往往在人们有机会注意或给与适当名称之前,法律在实践上很早已发生了变化。虽然我们已说过,“父权”在最初时并不是因它所行使的对象的不同而有所区分,然我确切地感到,“对子女的权力”(Power over Children)实即是古代“权力”概念的基础;我也深信在最早应用“耐克逊”时,也即是在原来应用它的人们的心目中,“耐克逊”的作用是在使财产的移转有适当的庄严仪式。大概“耐克逊”的略微歪曲其原来的职能,最初是为了使它适用于“契约”,而由于它改变的程度十分轻微,所以人们长期没有觉察或注意到。旧的名称仍旧保留着,因为人们没有感觉到他们需要一个新的名称。旧的观念盘踞在人们脑中,因为没有人发现有理由要费心来研究它。这种情况,在“遗嘱” 史中已有了明白的例证。一个“遗嘱”在最初只是简单的财产移转。只在这种特殊让与和一切其他让与之间逐渐发生了巨大的实践上的差别,才使这种让与被分别对待,即使是这样,也还需要经过几个世纪以后,法律改良者才把这名义上的曼企帕地荷,作为无用的累赘而加以清除,并同意在“遗嘱”中除了“遗嘱人”的明白意思外,其他一切都非必要。不幸的是,我们无法以对“遗嘱”的早期史的绝对信心来追溯“契约”的早期史,但我们并非完全没有暗示,说明契约在最初出现时是把耐克逊放在一种新的应用中,后来通过实际试验获得了重要效果,被承认为一种各别的交易。下述过程的描写虽然是出于臆测,但并非全无根据。我们试以一次现款买卖作为“耐克逊”的通常形式。出卖人携带他意欲处分的财产——例如一个奴隶——买受人带来了他用作金钱的粗铜块——还有一个不可缺少的助手,即司秤,他带来了一个天平秤。通过规定手续,奴隶被移交给买受人——铜块经司秤秤过,然后移交给出卖人。在这交易继续进行的过程中,我们称之为耐克逊,买卖的双方是耐克先;但一当交易完成后,耐克逊就告中止,出卖人和买受人即不再具有他们因这暂时关系而产生的名称。在这里,我们试再根据商业史的发展向前跨进一步。假定奴隶是移转了,但没有付钱。在这种情况下,就出卖人说,耐克逊是完成了,并且当他已移交其财产后,他已不再是耐克苏斯(nexus);但就买受人说,耐克逊仍在继续着。就他的部分而论,交易还未完成,他仍被认为是耐克苏斯。因此,可以看到,这同一名词在一方面是指财产品以移转的“让与”,在另一方面又是指债务人对于还没有偿付的买价的个人债务。我们还可以更进一步,假设一种程序是完全属于形式,在这程序中并没有东西移转,也没有东西偿付;这就表明了一种更高级商业活动的交易,一种将来生效的买卖契约(executory Contract of Sale)。

  如果在一般见解和职业见解中,真的都把一个契约长期地认为是一种不完全的让与,这个真理的重要性是有多种理由的。在上一世纪中,有关人类在自然状态中的各种纯理论被概括为这样一个学理,即“在原始社会中财产是不当什么的,被重视的只有债务”,这并非是完全不适当的;但现在可以看到,如果把这个命题颠倒过来,可能会更接近于实际。另一方面,从历史上考虑,“让与”和“契约”在原始时代的联系,说明了某些常被学者和法学家认为特别难以解释的东西,我的意思是指:极古法律制度中一般都对于债务人非常苛酷,并给与债权人以过分的权力。当我们一度懂得了耐克逊是被人为地延长了以使债务人有一定的时间,我们就可以更好地理解他在公众和法律之前的地位。他的负债无疑地被认为是一种变例,而中止付款一般被认为是一种诡计和对于严格的规定的一种歪曲。相反的,凡是在交易中正当地完成其任务的人,必为人所尊重;那就很自然的要使他掌握紧急的武器,以便强使程序完成,这个程序严格地讲,是决不应该准许展期或迟延的。

  因此,“耐克逊”的原意是一种财产让与,在不知不觉中也用来表示一个“契约”,并且,在最后,这个字和一个“契约”观念经常发生联系,不得不用一个特定名词即“曼企帕因”或“曼企帕地荷”来表明真正的“耐克逊”或交易,这样财产是真正的移转了。现在,“契约”便从“让与”中分离出来,它们的历史的第一阶段于是完成了。但它们发展到这样一个时期,即缔约者的允约要比附带进行的手续程序有更高神圣性的时期,则还有很大一段距离。为了说明这一时期中所发生的变化的性质,必须略为越出本文范围之外,研究一下罗马法学专家关于“合意”的分析。这种分析是他们智慧最美丽的纪念碑,在这分析中,我只须约略提一下,它把“债”和 “协议”或“合约”在理论上加以分开。边沁和奥斯丁先生宣称,“一个契约有两个要素:首先,要约者一造表示意向,要做他约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不行为。其次,是受约者表示他预期要约者一造履行其提出的允约”。这在实际上是和罗马法律家的学理完全相同的,但在他们的见解中,这些“表示”的结果不是一个“契约”而是一个“协议”或“合约”。一个“合约”是个人相互间同意的极端产物,它显然还不够成为一个“契约”。它最后是否会成为一个“契约”,要看法律是否把一个“债”附加上去。一个“契约”是一个“合约”(或“协议”)加上一个“债”。在这个“合约”还没有附带着“债”的时候,它称为空虚(nude 或naked)合约。

  什么是一个“债”?罗马法律家的定义是:“应负担履行义务的法锁”(Juris vinculum,quo mecessitate ad stringimur alicujus solvenderei)。这个定义通过它们所根据的共同隐喻而把“债”和“耐克逊”联系起来,并明白告诉我们一个特殊概念的体系。“债”是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”,作为某种自愿行为的后果。凡引起“债”的效果的行为,主要是那些归类在“契约”和“侵权”、“合意”和“损害”等题目之下的行为;但是有许多其他行为能造成类似后果的,却不能包括在一种确切分类中。应予注意的是,行为并不是由于任何道德上的必要而使它自己负上 “债”的;这是由法律根据其充沛的权力而附加上去的,这是非常有必要加以注意的一点,因为“市民法”的现代解释者有时提出了一个不同的学理,并以他们自己道德的或形而上学的理论来作为支持。法锁的意象沾染了和渗透了罗马“契约”和“侵权”法律的每一个部分。法律把各当事人拘束在一起,锁链只有通过称为清偿(solutio)的程序才能解除,清偿也是一个借喻的用语,英语中的“支付”只偶尔地和它的意义相同。这借喻的意象借以表现其自己的一致性,说明了罗马法律用语上另一个在其他情况下很难解释的特性,即“债”既表示权利,也表示义务,例如使债务清偿之权以及清偿债务的义务。事实上罗马人把“法律上的锁链” 的全貌放在他们的眼前,对其一端的重视不多也不少于其他一端。

  在进步的罗马法中,“协议”在完成以后,几乎在所有情况下,都立即把“债”加上去,于是就成为一个“契约”;这是契约法必然要趋向的结果。但为了进一步研究,我们必须特别注意其中间阶段——即除了一个完全的合意之外,还需要某种东西来吸引“债”的阶段。这个时期,正是把契约分成四类——即“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”和“诺成契约”(the Verbal,the Literal,the Real,and the Consensual)——的著名的罗马分类法开始应用的时期,在这个时期内,这四类“契约”也是法律所要强制执行的仅有的四类契约。这个分类的意义,在我们理解了把“债”从“协议”中分离出来的理论后,立即可以理会。每一类的契约实际上都是根据某种手续而命名的,这些手续是除了缔约两造仅仅的合意以外所必需的。在“口头契约”中,一待“协议”完成以后,必须要经过一种言辞的形式才能使法锁附着在它上面。在“文书契约”中,登入总帐簿或记事簿能使“协议” 具有“债”的效力,在“要物契约”的情况下,送达作为预约主体的“物”时,才产生同样的结果。总之,在每一种情况下,缔约的两造必须达到一种谅解;但是,如果他们不再前进,他们在相互之间即不负义务,不能强迫履行或在违背信约时要求救济。但如果他们遵守了某种规定的手续,“契约”就立即完成,并以所采取的特殊方式作为它的名称。

  至于这种实践的例外,将在下文中加以详述。

  在前面,我是根据历史顺序而列举四类“契约”的,但罗马教科书的著者并不都是一成不变地按照这个顺序的。“口头契约”是四类契约中最古的一类,并且是原始“耐克逊”最早的已知的后裔,这是毫无可疑的。古代采用的“口头契约”有好几种,但其中最重要的、并为我们的权威学者讨论到的唯一的一种是用约定的方法来达成的,所谓约定,就是一“问”一 “答”;即由要求允约的人提出问题,并由作出允约的人给予回答。这个问题和回答,像我刚才解释过的,构成了原始观念中除了有关系的人们的单纯的合意之外所必需的额外要素。它们成为“债”借以附加上去的媒介。古代的“耐克逊”现在已经传给较成熟的法律学的,第一件就是锁链的概念,它把缔约两造结合起来,而这就成为“债”。其次传下来的是仪式的观念,它伴随着同时尊崇着定约,这个仪式已变化而成为“约定”。原来“耐克逊”的主要特点是庄严让与,这种庄严让与转变为单纯的问题和回答,如果我们没有罗马“遗嘱”史来启发我们,将始终是一个秘密。读了那些历史,我们可以懂得正式的“让与”怎样先从和手中交易有直接关系的手续程序中分离开来,后来又完全都省略了。在当时,“约定”的问和答既然无疑地是一种最简单形式的“耐克逊”,我们可以认为这种问和答实早已带有一种专门形式的性质。如果认为它们所以为早期的罗马法律家所欢迎,完全是由于它们能使协议合意的人们有机会来考虑和回想,这是错误的。无可否认,它们有这样一种的价值,这是逐渐被承认的;但根据我们权威著作的陈述,有证据证明它们有关“契约”的职能在起先是形式的和仪式的,并不是每一个问题和回答都是自古以来就足以构成一个“约定”的,只有用特别适宜于特定情况的专门术语表白的一个问题和回答,才能构成一个“约定”。

  为了正确理解契约法史,虽然必须把“约定”理解为:在它被承认为一种有用的担保之前,它只是一种庄严的形式,但是,在另一方面,如果对它的真正用度视若无睹,也将是错误的。“口头契约”虽然已不象古代那样重要,但它一直被保存到罗马法律学的最后时期;我们可以视作当然的,在罗马法上没有一种制度如此长期的保存着,除非它在实践上确有些用处。我在一个英国著者的文章中看到他对罗马人甚至在最早时期也满足于这种对匆忙和缺乏深思熟虑之处,如此疏于防范的情况,表示十分惊奇。但是如果把约定详细研究一下,并且记着在我们所涉及的社会状态里面,书面证据是很不容易得到的,那末我以为,我们必须承认这种专门用以满足它所要求达到的目的的这种问题和回答,可以公允地认为是一种高度巧妙的办法。允约人以约定人的资格把契约中所有的条款用一个问题的形式提出,要约人给予回答。“你是否同意在某某地点某某日期送达给我某某一个奴隶?”“我同意。”现在,我们试想一想,我们可以看到,这个“债”把允约用问句的形式提出来,就把两造的自然地位给颠倒过来了,并且由于有效地破坏了会话的行程,使人注意不到滑过一个危险的质权。对于我们,一般说来,一个口头允约是完全从要约人的话中得来的。在古罗马法中,另一个步骤是绝对需要的,即允约人在达到合意后必须把所有条件综合在一个庄严的问句中;并且,在审判时,必须提出的证据,就是这个问句以及对这问句的同意——而不是允约,允约本身是没有拘束力的。这个看上去无足轻重的特点,在契约法的用语中竟有这样大的关系,这是罗马法律学的初学者迅速感觉到的,他们最初碰到的绊脚石之一几乎普遍地是由它产生的。当我们在英文中提到一个契约时,为便利偏见,偶然把它和契约两造的一方联系起来时——例如,如果我们想一般地提到一个缔约人 ——,我们的话所指的总是要约人。但罗马人的一般用语则转向不同的一面;它总是从允约人的地位来看契约的,如果我们可以这样说的话。在谈到一个契约的一造时,主要谈到的总是“约定人”,即提出问题的人。至于约定的用处,其最生动的实例可参见拉丁喜剧家的集子。如果有这些段落的全部场面经通读一过〔例如,普罗塔斯(Plautus)的“说谎者”(Pseudolus)幕一景一;幕四景六:“三个铜钱”(Trinummus )幕五景二〕,就可以看到思考允约的人的注意力是如何有效地为问题所吸引,以及从一个没有预先考虑好的应承中撤退的机会是如何的充足。

  在“文书”或“书面契约”中,一个“债”通过了它而加于“协议”上的正式行为是把可以明白确定的欠款数目登入一本总帐的借方。为了要说明这种“契约”,必须了解罗马的家庭状态,古代簿记的有条不紊性质和非常的有规律性。古罗马法中有几个小困难,例如,象“奴隶特有产”的性质,只有在我们回想起:在一个罗马家庭中,所有成员都严格地对其户主负责,以及家庭中每笔收支在登入草帐后,在一定期间内必须转入家庭总帐,只有明了了这些,才能解释清楚。可是,就我们所看到的“文书契约”的描写中,是有些不易明了之处的,原因是登帐的习惯在后来已不普遍了,而“文书契约”的用语成了表示和原来所理解的完全不同的一种定约的形式。因此,我们无法说明,关于原始“文书契约”,“债”的设定究竟是由债权人一方简单的登入簿据,还是必须获得债务人的同意或在其自己的簿据中同样登记,才能发生法律效力。但是有一个主要之点是可以确定的,即在这种“契约”中,只要条件遵守了,所有的手续都可以省却。这是契约法历史中向前推进的另一步。

  根据历史顺序,其次一种“契约”是“要物契约”,表示在伦理概念上向前跨进一大步。凡是在任何合意中,以送达一种特殊物件为其目的的——绝大部分的简单合意都属此类——,一待送达确实发生后,“债”即产生。其结果必定是对最古的有关“契约”观念的一个重大革新;因为在原始时代,毫无疑义,当缔约的一造由于疏忽而没有把他的合意通过约定的手续,则按照合意而做的一切,将不为法律所承认。借钱的人除非经过正式的约定,是不能诉请偿还的。但在“要物契约”中,一方的履行就允许使他方负担法律责任——则显然是基于伦理的根据。第一次把道德上的考虑认为“契约”法中的一个要素,这就是“要物契约”和前两种不同之处,并不是由于专门形式或由于遵从罗马家庭习惯而有所不同。

  我们现在要讨论第四类或“诺成契约”,这是各种契约中最有趣和最重要的一种。在这名称下有四种特殊“契约”:委任(Mandatum)即“受托”(Commission)或“代理” (Agency):“合伙(Societas):”买卖“(Emtio Venditio);以及”租赁“(Locatio Conductio)。在前面几页说明了一个”契约“是附加着一个”债“的一个”合约“或”协议“后,我曾提到通过一些行为或手续法律允许”债“吸收入 ”合约“内。我这样说,只是为了作一般的说明,但除非我们把这理解为不但包括正面的,而且也包括反面的,则这个说明不是严格地正确的。因为,实质上,这些 ”诺成契约“的特点是:从”合约“中产生这些契约,是无需任何手续的。关于”诺成契约“,很多是难以辩解的,更多是含糊不清的,甚至曾有这样的说法,即在这些契约中,缔约两造的同意比在其他任何种类的合意中更为着重。但”诺成“的这个名词不过表示:在这里,”债“是立即附着于诺成(Consensus)的。

  “诺成”或两造的相互同意是“协议”中最后的和最主要的要素,而属于“买卖”、“合伙”、“委任”和“租赁”四类之一的合意,它的特点是:一经两造同意提供了这个要素时,一个“契约”立即成立。“诺成”带来了“债”,在特种交易中,执行着在其他契约中由要物(Res)或口头约定(Verba stipulations)以及由文书(Liter)或书面登入总帐而履行的同样职能。“诺成”因此是一个名词,并无细微的变例,而正是和“要物”、“口头”及“文书”完全相类似的。

  在生活的接触中,最普通和最重要的一种契约无疑是那称为“诺成”的第四种。每一个社会的集体生存,其较大部分是消耗在买卖、租赁、为了商业目的而进行的人与人之间的联合、一个人对另一个人的商业委托等等交易中;这无疑是使罗马人象大多数社会一样,考虑到把这些交易从专门手续的累赘中解脱出来,并尽可能使社会运动最有效的泉源不至阻塞。这类动机当然不以罗马人为限,而罗马人和其邻国人通商贸易,必然使他们有丰富的机会看到在我们面前的各种契约到处都有变成诺成的倾向,即一经表示相互同意立即具有拘束力。于是,依靠他们通常的实践,他们就把这些契约称为万民法契约。但我们并不以为它们在很早时期就有这个名称。一个“万民法”的最早观念也许在委任一个“外事裁判官”之前早就存在罗马法律家的心中,但只有通过广泛的和正常的贸易,罗马法律家才能熟悉其他意大利社会的契约制度,而这类贸易在意大利获得彻底平靖和罗马的最高权力断然确立之前,是很难达到相当的规模的。虽然,极端可能,“诺成契约”是罗马制度中最后出生的,并且虽然很可能万民法这个称呼证明它渊源并不太古,但把这些契约归属于“国际法”的这个用语,却在现代产生了它们来自非常古远的年代的看法。因为,当“国际法”变为“自然法”时,似乎就含有了这样的意思,即 “诺成契约”是最适合于自然状态的一种合意;于是,产生了这独特的信念,即文明愈年轻,它的契约形式一定愈简单。

  “诺成契约”在数量上是极端有限的。但是,毫无疑义它在“契约”法史上开创一个新的阶段,所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。意志的运动构成合意,它现在完全孤立了,成为另外一种考虑的主题;在契约的观点上,形式全部被消除了,外部行为只是看做内部意志行为的象征。“诺成契约”被归类在“万民法”中,并且这种分类在不久以后即得出了这样一个推理,认为它们是代表定约的一种合意,为“自然”所认可并包括在自然法典中的。当到达这一点时,我们就可以看到在罗马法律家中有几个著名的学理和区分。其中之一是“自然债”和“民事债”(Natural and Civil Obligations)之间的区分。当一个智力完全成熟的人有意使其自己受到一个合意的约束,即使他并没有履行某种必要的手续以及由于某种技术上的障碍,他缺少了制订一个有效契约的正式能力,他仍被称为在一个自然债之下。法律(而这就是区分所暗示的)不强制执行债,但它也不绝对拒绝承认它;自然债在许多方面和纯粹是无效的债又有不同,尤其是在这样的情况下,即如果缔结契约的能力在后来取得时,自然债就可以在民事上得到批准。法学专家另外一种很奇怪的学理,其渊源不可能早于“协议”从“契约”的专门要素中分离出来的时期。根据这些法学专家的意见,虽然只有“契约”能作为一个诉讼的基础,但一个单纯的“合约”或“协议”可以作为一个抗辩的根据。由此推论,虽然一个人由于在事前没有注意遵照正当形式使一个合意成熟为一个“契约”的话,不能就根据这个合意而提起诉讼,但根据一个有效契约而提出的请求,只要经证明有一个还没有超过一个简单协议状态的反合意,就可以癖驳了。例如回复债务之诉可以提供一个仅仅放弃或延期付款的非正式合意作为抗辩。

  上面所说的学理,表示出“裁判官”在向其最伟大的革新前进时所发生的迟疑。他们关于“自然法”的理论必定曾经引导他们特别偏爱“诺成契约”以及“诺成契约”仅仅是其中的特殊例子之一的那些“合约”或“协议”;但是他们不敢立即把“诺成契约”的自由推及一切“协议”。他们利用了从罗马法开始时就托付给他们的对于诉讼程序的那时特殊监督权,并且,虽然他们不准提出不是根据正式契约的一个诉讼,但在导演诉讼程序的秘密舞台中,他们使其新的合意理论有充分活动的余地。但当他们进展到这样的程度后,不可避免地他们一定要向前再进一步。当有一年的“裁判官”在“告令”中宣称:他将对还没有成熟为“契约”的“合约”赋与可衡平的诉讼,只要争执中的 “合约”是根据一个要因(Causa)的话,在这时候,古代“契约”法的革命就完成了。

  这类的“合约”在进步的罗马法律学中始终是被强行的。其原则是把“诺成契约”达到其适当后果的原则;事实上,如果罗马人的专门用语具有象他们的法律理论所具有的那样的可塑性,这些由“裁判官”强行的“合约”就可能称为新的“契约”,新的“诺成契约”。但,法律语法是最后变更的法律的一部分,而可衡平地强行的“合约” 继续被简单地称为“裁判官合约”。必须注意,除非在“合约”中有要因,这“合约”就新的法律学而论,将继续是空虑的;要使它能具有效力,就必须用一个约定来使它变为一个“口头契约”。

  我所以这样详细的讨论它,主要由于我认为这“契约”史有非常的重要性,它可以用来防止无可数计的误会。在这讨论中,详细说明了从一个伟大的法律学里程碑到另一个里程碑中各种观念的进程。我们由“耐克逊”开始,其中“契约”和“让与”是混杂在一起的,其中伴随着合意的手续形式甚至比合意本身还要重要。从“耐克逊”,我们转到“约定”,这是较古仪式的一个简单形式。其次发现的是“文书契约”,在这里,一切的手续都被放弃了,如果合意的证据能从一个罗马家庭的严格遵守的习惯中提出来。在“要物契约”中,第一次承认了一个道德责任,凡是参加或同意一个定约的部分履行的人们,就不许由于形式上的缺陷而否认它。最后,出现了“诺成契约”,其中唯一被重视的是缔约人的心理状态,至于外界情况除非作为内在企图的证据外是不予注意的。罗马人的思想从一个粗糙的观念到一个精练的观念的这种进步,究竟是否能例证人类思想在 “契约”这主题上有了必要的进步,这当然是无法断定的。除了罗马人之外,所有其他古代社会的“契约”法或者太少了,没有充足的资料,或者是已经完全失传了;至于现代法律学则是如此透澈地为罗马观点所影响,以致我们无法获得对比和类似,并从中吸取教训。但是,从我所描写的演变中既缺乏任何剧烈的、惊奇的以及不易理解的东西,我们就可以合理地相信,在某种程度上,古罗马“契约”史是其他古代社会中这类法律概念的历史的典型。但也只是在某种程度上,罗马法的进步可以被用来代表其他法律学制度的进步。“自然”法的理论是专属于罗马人的。法锁的观念,就我所知,也是专属于罗马人的。成熟的罗马的“契约和侵权”法中有许多特点,都来自上述的两种观念,或则来自其一,或则两者兼而有之,因此,这许多特点也是属于一特定社会的专门产物。这些后期法律概念是重要的,不是因为这些概念代表了在一切条件下思想发展的必然结果,而是因为它们对现代世界的智力素质起了十分巨大的影响。

  罗马法尤其是罗马“契约法”以各种思想方式、推理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学,这确是最令人惊奇的事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中,除了“物理学”外,没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的。纯粹的“形而上学”诚然是来自希腊而不是来自罗马的,但是“政治学”、“道德哲学”甚至“神学”不但在罗马法中找到了表意的工具,并且以罗马法为其最深奥的研究养育成长的一个卵巢。为了要说明这种现象,并没有绝对必要讨论文字和观念之间的神秘关系,或是说明人类的心神如何从来没有能抓住任何思想主题,除非它在事前就具有适当丰富的用语或能掌握一种适当的逻辑方法的工具。只须说明,当东方和西方世界的哲学兴趣分离时,西方思想的始创者都属于讲拉丁语和用拉丁语著作的一个社会。但是在西方各省中,能够很精确地用来研究哲学的唯一语言是罗马法的语言,它由于独特的机会,几乎保留了奥古斯多时代所有的纯洁性,而地方拉丁则正在退化为怪异的不纯正的一种方言。如果罗马法律学提供了语言上唯一的正确的媒介,更重要的,是它同时提供了思想上唯一的正确、精密深邃的媒介。因为哲学和科学在西方不能立足,至少有三个世纪之久;并且虽然大多数罗马人的精力都集中在形而上学和形而上学的神学上面,但这些热情的研究中所用的语法完全是希腊的,而它们的活动场所是帝国的东半部。有时,东方争论者所获得的结论非常重要,以致不论是同意或是不同意这些结论的人都必须把它们记录下来,后来东方争论的结果就被介绍到西方来,对于这些结果,西方一般都予以默认,不赞许亦不拒绝。在这时候,有一个研究部门,虽是最勤劳的人也感到困难,最精细的人也感到深奥,最精巧的人也感到细致的,但对于西方各省受过教育的阶级却从来没有失掉过它的吸引力。对阿非利加、西班牙、高卢和北意大利的有教养的公民,正是法律学,并且也只有法律学,代替了诗歌和历史、哲学和科学。西方思想在其最早的对于明显的法律面貌的努力中不但毫无一些神秘之处,并且,如果我们以为它会有其他任何色彩,也将是令人惊奇的。我所认为可怪的是,由于一种新要素的出现而在西方和东方观念之间、西方和东方神学之间引起的区别,竟然很少人注意。正是由于法律学的影响开始变得非常有力,才使君士坦丁堡的建立和后来的西罗马帝国从东罗马帝国分离,成为哲学史中的两个新纪元。但是,由于来自“罗马法律”的各种观念已和日常的观念非常密切地混杂在一起,大陆思想家无疑地不容易体会到这个重要关头的重要姓。另一方面,英国人对这一点也是视若无睹的,这是由于他们对于他们自己承认的现代知识潮流的最丰富渊源和罗马文明的一个智慧的成果,极端无知。在同时,一个费尽心力熟悉古典罗马法的英国人,由于其本国人对这主题向来极少兴趣,对于我胆敢提出的主张,他比起法国人或德国人来也许是一个更好的鉴定家。任何一个知道罗马法律学是怎样一回事的人,知道确实由罗马人实践的罗马法律学的人,并且要观察最古的西方神学及哲学在那些特点上不同于它们之前的思想状态的人,对于这已经开始透入和支配着纯理论的新要素究竟是什么,都可以有资格加以说明。

  罗马法中对其他研究主题有最广泛影响的部分是“债”法,或是接近于“债”法的部分,即“契约和侵权”法。罗马制度中这一部分丰富的术语,它所能用以履行的职能,罗马人本身并不是不知道的,这从他们把这个特别形容词准字用在“准契约”和“准侵权”等名词中,就可以得到证明。

  “准” 在这样的用法中,完全是一个分类的名词。英国评论家常认为“准契约”就是默约,但这是错误的,因为默约是真的契约而准契约则不是契约。在默约中,行为和情况是用作为某些要素的象征,这些要素在明约中是用文字来象征的;就合意的理论而论,一个人所用的究竟是这一套象征还是另一套象征,是毫无关系的。但是一个 “准契约”完全不是一个契约。这类准契约中最普通的例子,象一个人误以金钱给付另一个人因而在这两人之间存在的关系。法律为了顾全道德上的利益,使受领人负有偿还的责任,但根据这交易的性质,表示出这并不是一个契约,因为,在这中间,缺乏作为“契约”最重要要素的“协议”。“准”这个字放在罗马法的一个名词之前,含有这样一种意思,即用它作为标志的概念和其原来的概念之间,在比较上有着一种强有力的表面类比或相似。它的意思并不是说,这两种概念是同样的,或是属于同一种类的。相反地,它否定了在它们之间存在着同一性的观念;但是它指出它们有充分的相似之处,可以把其中之一归类为另一个的连续,以及从法律的一个部门中取来的用语可以移用到法律的另外一个部门,并加以应用,而不致对规定的说明有强烈的歪曲,而这些规定在另一种情况下是很难完善地加以说明的。

  有人这样乖巧地提出,“默约”是真正的契约,“准契约”完全不是契约,在这两者之间所存在的混淆不清,和把政治上的权利和义务归因于被统治者和统治者之间的一个“原始契约” (Original Compact)的这个著名错误,有很多共同之点。早在这理论获得定形之前,罗马契约法的用语大部分用来描写人类所常常设想的存在于君主和臣民之间的权利和义务上的相互关系。当世界上充满了各式各样的格言,极端断然地提出国王的主张应该绝对服从,——这些格言佯称来自“新约全书”,而实际上却是来自凯撒暴政的难忘回忆——如果罗马“债”法没有提供一种言语,能隐约表示当时还没有完全发展的一种观念,则被统治者应该享有相关权利的思想,将完全没有表达的可能。我认为国王的特权和国王对其臣民的义务两者之间的互不相容,自从西方历史开始以来是从来没有忘却过的,但在封建制度继续盛行之际,除了纯理论著作家外,这是绝少为人所注意的,因为封建制度通过明白的习惯有效地控制着欧洲多数君主,使不能有过分的理论上的权利。但是当封建制度衰亡、中世纪的组织脱出工作常规、以及宗教改革使教皇的权威不复为人所信任时,国王有神权的学理就显著地立即提高到它以前从来没有达到过的重要地位。它所获得的声价必须常常求助于罗马法的用语,而原来带有神学面貌的一种争论逐渐一天天地取得了一种法律争辩的色彩。于是出现了一种曾在意见史中不断重复出现的现象。正当君主权主张逐渐发展而成为菲尔美的学理时,从“契约法”中借用来的原来作为保护臣民权利的用语竟成为国王和人民间一个现实的原始契约的学说,这一个学说首先在英国人手中,后来、特别是在法国人手中发展成为社会和法律一切现象的一种广博的解释。但是政治学和法律学之间仅有的真正的联系,是在后者把其独特地有可塑性的术语的好处给与了前者。罗马“契约”法律学对君主和臣民关系上所作出的贡献,正和在一个比较狭小范围内、它对于为一个“准契约”责任拘束在一起的人们的关系上所作出的贡献完全相同。罗马“契约”法律学提供了一套文字和成语,充分正确地接近当时对于政治责任问题所具有的各种观念。一个“原始契约”学理所处的地位,从未能高过怀威尔博士(Dr.Whewell)所提出的,他的意见是:这个学理虽然是不够健全的,但“它可能是表示道德真理的一种方便的形式”。

  在“原始契约”发明之前把法律用语广泛应用于政治主题上以及“原始契约”这个假定在后来所发生的有力影响,充分说明了在政治学中有着大量的为罗马法律学所独特创造的文字和概念。它们也大量地存在“道德哲学”中,这可能有不同的解释,这是由于罗马法比政治理论受到伦理著作更直接的贡献,而这些伦理著作的著者也更加自觉到他们责任的范围。在谈到道德哲学特别应该归功于罗马法律家时,我所指的应该是未经康德(Kant)中断其历史以前的道德哲学,即研究人类行为规则的一种科学,适当地解释这些规则的科学,以及这些规则应受的限制的科学。在“批判哲学”(Critical Philosophy)兴起后,道德学的旧有意义几乎完全丧失,除了由罗马天主教神学者仍旧研究的诡辩学中用一种降格的形式保留着之外,道德学似乎已普遍被认为只是本体论研究(ontological inquiry)的一个部门了。除怀威尔博士一人外,我在当时的英国著者中找不到一个人,他把道德哲学理解为在它被形而上学所吸收之前以及在它的规定的基础变成为比其规定本身更为重要的问题之前,为人们所理解的那样。可是,只要伦理科学涉及行为的实际统治时,它就多少受到罗马法的浸润。象现代思想中一切巨大主题一样,它是原来合并在神学中的。最初曾经被称为、以及现在仍为罗马天主教神学者称为“道德神学”的科学,无疑地是在著者明知之下采用了教会制度中的行为原则而构成的,并且是用了法律学中的用语和方法为其表现和扩张的。在这个过程继续进行的中间,法律学虽然只是准备成为发表思想的工具,但它不可避免地会把它的特色传给思想本身。由于和法律概念相接触而感染到的特点,在现代世界最早的伦理文献中完全可以看到,我以为这是很明显的,以权利和义务完全的相互关系和不可分解的关系为基础的“契约法”曾被用为矫正著者们某种倾向的东西,因为这些著者如果听其自然,就有可能把一个道德责任完全看做“神国” (Civitas Dei)中一个公民的公共义务。

  但是当伟大的西班牙道德学家们研究道德神学时,罗马法在道德神学中的分量已显著减少。用博士评论博士的法学方法发展起来的道德神学,有它自己的一套用语,而亚里士多德的推理和表现的特征,由于大部分无疑地是吸收自学院派的“道德论”(Disputations on Morals)的,便代替了凡是精通罗马法的人决不会误会的那种特殊的思想方式和言语形式。如果道德神学家的西班牙学派的势力继续着,则伦理学中的法律要素就有可能成为完全不重要,但是下一代研究这些主题的罗马天主教著者在应用他们的结论时,几乎把他们的影响完全加以毁灭。道德神学降格成为诡辩学,不再为欧洲纯理论的领袖们感到兴趣;完全操在基督新教徒手中的新的道德哲学,大大超出了过去道德神学家的成就。其结果是使罗马法对伦理研究的影响为之大大增加。

  在“宗教改革”之后不久,我们发现有两大思想学派在这一个主题上划分开来。这两大学派中最有势力的一派最初我们称之为诡辩学派,他们都是些和罗马天主教会有神交的人,并且他们几乎都是分属于这一个或另一个宗教教团的。在另一方面,则有另外一批著者,他们是以在学识上共同来自“战争与和平法规论”的伟大著者嚣俄格罗修斯而相互结合在一起的。几乎所有的后一派人都是“宗教改革”的信徒,虽然不能说他们是正式地、公开地和诡辩学派发生冲突,但他们体系的起源和目的显然是和诡辩学派有着本质上的不同的。这个区别有必要加以重视,因为它涉及到罗马法和对这两个体系都有关系的那个思想部门的影响问题。格罗修斯的著作虽然在每一页中都接触到纯粹“伦理学”的各个问题,并且虽然它是无数有关形式道德学的书籍的近的或远的根源,但众所周知,它不是“道德哲学”的一本专著:它是决定 “自然法”的一个尝试。现在,无须研究这个问题,即一个“自然法”的概念是否罗马法学专家的一种独有创造,我们可以断言,甚至格罗修斯本人也承认罗马法律学的格言说,有些已知的现实法应该认为是“自然法”的一部分,这个格言纵使不是毫无错误,仍应该受到极端的尊敬而加以接受的。因此,格罗修斯体系在其基础上就是和罗马法牵涉在一起的,而这种关系就不可避免地使他——这是著者所受法律训练的必然结果——在每一章节中自由地应用着罗马法中专门术语,以及各种推理、定义和例证的方式,而这些辩论的意义,特别是辩论的说服力,有时是被隐藏着的,是不熟悉于它们来源的读者所不知道的。在另一方面,诡辩学很少借用罗马法,而其所主张的道德观念和格罗修斯所断言的全不相同。在诡辩学的名称下成为著名的或是不名誉的有关是和非的哲学,它的渊源来自“不可赦之罪”和“可赦之罪”(Mortal and Venial Sin)间的区分。迫使诡辩哲学的著者发明一套精密的规范体系,以便在尽量把不道德行为从不可赦犯罪的范畴中移出来,并把它们定为可赦之罪,其动机之一是出于一种自然的渴望,想要避免把一种特定行为定为不可赦罪的可怕后果,另一种动机是出于一种同样地可以体会的愿望,就是为天主教会解除一种不便的理论,来帮助罗马天主教会在和基督新教进行的冲突中取得胜利。这种试验的命运,应属于普通史的范围。我们知道,诡辩学派使僧侣辈有权对各色人等的性格加以精神上的约束,这样也就使它对诸侯、政治家和将军们有着“宗教改革”时代以前所从未听到过的一种影响,并且也真的对基督新教初步成就发生遏制和缩小作用的那个巨大反动作出了重大贡献。但在其开始的企图中,它不是在建立而是在规避,——不是在发现一条原则而是在逃避一个假定——不是在确定是和非的性质而是在行为的决定在一个特殊性质中哪些是不错的,——诡辩学就是这样用了它的巧妙的高论继续发展下去,直到它最后过分地削弱行为的道德特征,过分地诽谤了我们人类的道德本能,以致最后人类的良心突然起来反抗它,并把这体系和其博士们埋葬在一个共同的废墟中。在长期不断的打击中,最后的一击来自巴斯噶(Pascal )的“书翰集”(Provincial Letters),在这些可纪念的“文件”出现后,就没有一个即使影响最小、声望最微的道德学家敢于公开踏着诡辩学家的足迹前进。这样一来,全部伦理学的领域便完全留归追随格罗修斯的著者们控制了;它在很大程度上仍表现出和罗马法纠缠在一起的迹象,这有时被认为是对格罗修斯理论的一种过失,但有时则被认为是对它的最高贡献。自从格罗修斯时代以来,许多研究者已变更了他的原则,并且在“批判哲学”兴起以后,当然有许多人已完全抛弃了他的原则;但即使是那些远离其基本假设的人们,也继承了很多他的陈述方法、他的思想路线以及他的例证方式;而对于不懂罗马法律学的人,这些是绝少意义并且也是绝无妙处的。①我已经说过,在自然科学之外,没有一门知识会象形而上学那样受罗马法的影响如此之少的。因为,有关形而上学主题的讨论始终是用希腊文进行的,最初是用纯粹希腊文,后来是用特意用来表现希腊概念的拉丁方言。现代语言只有在采用拉丁方言或在模仿了原来在其结构上所用的程序之后,才能适合于形而上学的研究。现代形而上学论文中所常用的用语,其来源是亚里士多德的拉丁译文,其中,不论是否来自阿拉伯译文,翻译者的计划并不是要从任何部分的拉丁文献中找寻类似的言语,而是要从拉丁字根上重新创造一套相当于希腊哲学观念辞句的成语。在这样一个过程中,罗马法的用语可能仅仅发生绝少的影响;至多,也只有少数变形的拉丁法律名词进入形而上学的言语中。同时,必须注意,当有些形而上学的问题成为西欧最激烈的问题时,在其思想中,如果不是在言语中,一定泄露出来一种法律的本源。在纯理论史中,很少事物有比下列事实给人以更深的印象,即凡是用希腊语言的人民从来没有严重地感觉到为“自由意志”和“必然性”的大问题所困扰过。我不想对这一点作出任何概括的解释,但这样说明似乎并不是离题太远的,即不论是希腊人或是用希腊语讲话和思想的任何一个社会,都没有显示出来有产生一种法律哲学的最小的能力。法律科学是罗马人的一种创造,“自由意志”的问题是当我们在一个法律观点下研究一个形而上学的概念时发生的。为什么会发生这样的问题:不变的顺序是否和必要的联系相一致?我只能说,罗马法的随着它的发展而日益增强的趋势,是认为法律后果是通过一种坚决的必然性而和法律原因相结合着的,这一种趋势在我反复引用过的如下的“债”的定义中得到最明显的证明:“应负担履行的义务的法锁”。

  但是“自由意志”问题在它成为哲学问题之前,是一个神学上的问题,如果它的名词曾受到法律学的影响,这是由于法律学早已渗入了神学的缘故。这里所要提出并加以研究的大问题过去从来没有被满意地阐述过。我们必须决定的是:法律学究竟有没有被用来作为通过它而观察神学上各项原则的媒介;它究竟有没有提供一种特殊的言语,一种特殊的推理方式,以及解决许多生活问题的特殊方法从而开辟新的通道,使神学上的纯理论通过它顺流而下并得到扩展。为了要得到一个答案,有必要回忆一下关于神学最初吸收的理智粮食最著名的著者们已经一致同意的究竟是什么。各方面都一致同意,基督教会最古的语言是希腊语,而它最初所从事的各种问题是那些希腊哲学在其后期形式中为它们开辟了道路的问题。人类从中获得从事于深奥争论,如有关“神人”、“神质”和“神性”(the Divine Persons,the Divine Substance ,and the Divine Natures)等等问题的手段的唯一的文字和观念的宝库,是希腊形而上学文献。拉丁语以及贫乏的拉丁哲学是不足以胜任的,因此,帝国中西方或操拉丁语的各省对于东方的结论,就毫无争议或不加审查而采用了。

  弥尔曼教长(Dean Milman)说:“拉丁基督教接受了拉丁的狭隘肤浅的语彙所无法用适当名词加以表示的信条。但是,自始至终,罗马和西方之间的紧密粘固,是对于东方神学者较深奥的神学所精制出来的教条制度的一种被动的默从,并不是它自己对那些神秘事物加以有力的和有创造性的研究的结果。拉丁教会是阿塔纳细阿(Athanasius)的弟子,同时也是他的忠实信徒”。但是,当东方和西方的分离一天天地扩大,操拉丁语的西罗马帝国开始生活在其自己的精神生活中时,它对东方的谦逊突然为东方理论所完全不熟悉的许多问题的议论所代替。“当希腊神学[弥尔曼:《拉丁基督教》(Latin Christianity)序,第5页]用更精致的技巧来为‘神格’(Godhead)和基督的性质下定义时”——“当无休止的争辩仍旧不断地延续,并从这陷于衰弱的社会中一个宗派跟着一个宗派传布出来时”——西方教会以非常的热诚投身于一类新的辩论中,这种辩论,从那时候起一直到现在,是包括在拉丁教会中的任何时候的任何人类所从来没有失去过兴趣的。“罪过”(Sin)的性质和它的可以由继承而转让——人所欠的债务以及其代替的偿还——“赎罪” (Atonement)的必要和能力——最重要的是“自由意志”和“神意”(Divine Providence)之间的显然互不相容——,这些是西方开始进行辩论的问题,并且辩论时象东方在讨论其比较特殊的信条的条款时同样的热烈。然则,在这个把希腊语各省从拉丁语各省分离开来的分界线的两边,为什么竟会存在这样显著不同的两类神学上问题?教会历史家说过,新的问题比曾把东方基督教扯得粉碎的那些问题更多“实际”,更少绝对理论,他们的这种解释,虽已接近答案,但就我所注意到的,他们中实在没有一个人完全达到了全部答案。我敢毫不踌躇地断言,这两个神学体系间的不同,主要是由于这样一个事实,就是神学理论由东方传到西方时,它是由希腊的形而上学的气氛移转到罗马法的气氛中。在这些争辩成为有压倒重要性以前的几个世纪中,西方罗马人的一切智力活动都完全花费在法律学上。他们都忙于把一套特殊的原则适用于生活情况可被安排的一切结合中。没有任何外来的工作或风尚曾把他们的注意力从这全神贯注的事情上转移开来,并且为了继续这样做,他们有一个丰富而精确的词汇,一个严格的推理方法,一批多少已为经验所证实的有关行动的通则,和一个严正的道德哲学。因此他们也就不可能不从基督教记录的各项问题中选择那些接近于他们习惯的纯理论制度的问题,他们处理这些问题的态度也就不可能不来自他们的法庭的习惯。几乎每一个对罗马法有足够知识的人,能够理解罗马刑法制度,罗马人由“契约或侵权”创设的债的理论,罗马人对于“债务”以及对于“债务”产生、消灭和移转的方式的见解,罗马人对于通过“概括继承”而个人继续生存的观念的人,都可以说明:西方科学问题经证明对它非常意气相投的心境是来自什么地方的,用以说明这些问题的用语是来自什么地方的,以及应用于其解决中的推理方法又是来自什么地方的。必须回忆一下,这逐渐渗入西方思想中的罗马法既不是古城市的古制度,也不是“拜占廷皇帝”的经过删改的法律学;当然,更不是几乎埋没于以“现代民法”名义通行于世的现代纯理论学理的象寄生物那样的过度发展中的大量规则。我所谈的,只是指由安托宁时代伟大法律思想家所研究出来的、部分地由查斯丁尼安的“法学汇纂”加以转载的法律哲学,这个体系很少缺点,除了它所要达到的高度的优雅、明确和精审,已超过了人类事务所许可以及人类法律所能限制的范围。

  许多英国著名的和有信誉的著者,由于对罗马法的无知(这是英国人不得不立即承认,但有时不以为耻,反以自夸的),对罗马帝国时期内人类智力状态提出了最不足取的奇论。他们常常这样主张,并且是毫不踌躇地、好象在提出这命题时毫不卤莽似的,认为从奥古斯多时代终了的时候起一直到一般对于基督信仰开始发生兴味时,文明世界的心力遭受到瘫痪症的猛烈侵染。这时有两个思想主题,——也许是除了自然科学之外仅有的两个——可以供人们所具有的一切能力作专心致志的研究。其中之一是形而上学的研究,这只要人愿意继续钻研是没有限制的;另一个是法律,这是和人类的事务同样地广大的。恰巧在上述的时期中,操希腊语的名省专心从事于其一,而操拉丁语的各省又专心于另一种问题。我不想谈亚历山大城和东方在纯理论研究方面的成果,但我大胆地断言,在罗马和西方的手中有一件工作,足以补偿在其他智力上的欠缺,并且我要附带说明一句,他们所获得的结果,就我们所知而论,对于他们所花费的坚毅的专门的劳力,并不是不值得的。除了一个职业法律家外,也许没有人能完全了解“法律”能吸收个人的多少精力,但是一个普通人也不难理解为什么罗马集体智力的一个不平常部分会被法律学所独占。“一个特定社会的精通法律学,它所依靠的条件,和它在任何其他种类研究中所依靠的条件终久是完全相同的;而条件中最主要的是全国智力花费的比例,以及时间的长短。当促使一种科学前进和完善的一切直接的和间接的原因结合在一起时,这种结合在从”十二铜表法“到两个帝国分裂时候为止的这个长时期内继续对罗马的法律学发生作用,——并不是不规则的和间断的,而是力量继续不断地增长,数量继续不断地增加的。我们可以看到,一个年轻国家最早的智力活动是研究它的法律。一当人们的智力第一次有意识地努力要作出概括时,首先包括在一般通则和包含丰富的公式中的是日常生活中的事务。年轻共和国集中一切精力专心从事法学研究的声势,在开始时是毫无限制的;但不久就终止了。智力不再为法律所垄断。早晨集合在伟大罗马法学专家那里的听众减少了。英国”法学院“的学生数从几千人减少到了几百人。艺术、文学、科学和政治在全国的知识界取得了它们的分额;而法律学的实践则限制于一个职业界的范围之内,虽然并不是有限的或是无关重要的,但它所以能有吸引力,一方面是由于这一门科学的固有的引人之处,另一方面亦是由于因此而可能获得的酬报。这一系列的变化在罗马甚至比在英国表现得更为显著。到共和国时代的末期,法律是除了有将军的特殊天才的人以外一切有才干的人的唯一天地。但是到了奥古斯多时代,一个新的智力发展的阶段开始了,正象我们的伊利萨伯时代开始一样。我们都知道它在诗歌和散文上的成就;但必须说明,有些迹象表明在其装饰文学的光辉灿烂以外,它已到了在自然科学中作出新征服的前夕。但是到这个时候,罗马国家中智力的历史已不再和智力进步到这时为止所追求的道路平行前进。罗马文学严格讲起来只能说是昙花一现,它在各式各样的影响下突然终止,这些影响虽然有一部分是可以探索的,但在这里加以分析是不适当的。古代的知识界有力地被推回到其老路上去,而法律又成为专属于天才的正常范围,正和罗马人把哲学和诗歌蔑视为一种幼稚民族的玩具的时代一样。在帝政时代,使一个有天才的人从事于法学专家的事业的外因,其性质究竟是怎样的,要理解这一点,最好的方法是考虑他在选择职业时所面对的抉择。他可能成为一个修辞学教师,一个边境哨地的司令官,或是一个颂词的职业著者。此外,能容纳他的仅有的现实生活中的其他职业是法律职业。通过了这,可以到达财富、名誉、官职、君主的会议室——甚至可以达到王位的本身。”

  学习法律学的报酬是巨大的,所以在帝国境内到处都有法律学校,甚至在形而上学的领域内也是如此。虽然帝国首都迁到拜占廷显而易见地推动了它在东方的研究工作,但法律学从没有能推翻和它相竞争的各种学问。它所用的语言是拉丁,这是帝国东半部的一种外来方言。只是对西方我们可以说,法律不但是有野心的和有抱负的人的精神食粮,并且是一切智力活动的唯一滋养。对于罗马的知识界,希腊哲学仅不过是一个短促的风尚,并且当新的东方首都建立,帝国分裂为二,西方各省就比以前更明白地和希腊纯理论相分离,更明白地专心于法律学。当他们这样不再听命于希腊人,并开始自行建立其神学时,这个神学经证明渗透了法律的观念并在其措辞中用了法律的用语。当然,在西方神学中,这个法律的基体是十分深厚的。一套新的希腊理论,即亚里士多德哲学,后来流入西方,并且几乎完全掩没了土著的学理。但到“宗教改革”、它部分地摆脱了它们的影响时,它立即用“法律”来补足它们的地位。在喀尔文(Calvin)和阿明尼阿斯(Arminius)两种宗教体系中究竟哪一个有更显著的法律性质,这是很难说的。

  罗马人的特殊的“契约”法律学对现代“法律”中相当部门所发生的巨大影响,似不属于本文范围,应属于成熟的法律学史。这种影响要直到波罗诺学派创立了现代欧洲法律学后才感觉到。但罗马人在帝国衰亡前曾把“契约”概念发展得非常完全的事实,在比上述时期更早的一个时期就具有重要性。我曾不止一次地说过,“封建制度”是古代蛮族习惯和罗马法的一种混合物;其他任何解释都是不足信的,甚至是不可领会的。封建时代最早的社会形式和原始人类到处结合在其中的一般社团很少区别。一个“封地”是一些财产权利和人身权利不可分解地混合在一起的一种有机的、完全的结合。它和一个印度“村落共产体”以及一个苏格兰高原部族社团有许多共同之处。但封建社会仍具有某种现象,是我们从文明初创者自发形成的社团中找不到的。真正的古代共产体不是由明白的规定而是依靠情绪,或者,我们应该说,依靠本能,结合在一起的;凡是新来者都虚假地装做有血统关系而就在这个本能的范围之内被纳入社团的。但是最早的封建社会既不是仅仅由情绪结合起来的,也不是靠一种拟制来补充其成员的。把他们结合在一起的纽带是“契约”,他们用和新伙伴缔结一个契约的方法来获得新伙伴。封建主和属臣的关系原来是用明白的定约来确定的,一个愿意把自己用推荐或分封土地的方法接纳在同族之内的人,对于他被接纳的各项条件是明白了解的。因此,把封建制度和原始民族纯粹惯例加以区分的主要东西是 “契约”在它们中间所占的范围。

  封建主具有一个宗法家长的许多特点,但他的特权为多种多样确立的习惯所限制,这种习惯来自分封土地时经过同意的明确的条件。使我们不能把封建社会和真正的古代社会归属一类,其主要的不同之点就是由此而来的。封建社会比较持久,比较多种多样;它们所以持久,是因为明确的规定比本能的习惯不容易毁灭,其所以多种多样,是因为它们所根据的契约是依照交出或授与土地的人的具体情况和具体要求而调节的。这最后的理由可以用来说明那在我们中间流行的关于现代社会渊源的通俗意见是如何大大地需要修正。人们常说,现代文明的外貌所以如此地不规则和多样化,主要是由于日耳曼民族的丰富而易变的天才,这和罗马帝国那种迟钝的常规是完全不同的。真相是,罗马帝国把法律概念遗传给了现代社会,而这种不规则正是来自那些法律概念;如果说蛮族的习惯和制度有一个特点比另一个特点更为显著,那末这个特点就是它们的极端一致。

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